司法程序的正义与效率

1、司法程序的正义与效率20世纪 60 年代最先从美国兴起的经济分析法学出 现为法学提供了一个全新的审视视角，以科斯、布坎南、贝克尔、波 斯纳为代表的经济分析法学派， 自生产以来就发展的十分迅速， 加之 微观经济学的快速发展， 使其在法律实务中有重要的指导意义。 而我 国现在正处在经济快速发展的时期， 司法资源有限而社会矛盾尖锐成 为主要特征，本文将通过探讨如何通过法律的经济分析来提高司法效 率。一、经济分析法学派的法律思想经过两次工业革命后全球经济迅速发展，而在 20 世纪初资本主 义世界先后两次经济危机， 自亚当斯密以来以市场无形之手调节的有 序经济秩序遭到严重破坏，即所谓的 “市场失灵 ”。

2、市场的先天不足使 政府的介入成为必然之选， 然而这种宏观干预必须有法律加以限制和 引导，于是大量的经济立法开始涌现。但是，到了 20世纪 60年代， 政府宏观调控之 “有形之手 ”也暴露出其缺点，市场效率低下，经济停 滞不前。经济关系成为社会关系中的突出问题， 而法律作为社会关系 的调节器，社会关系的这种变化也就催生了经济分析法学派的诞生。1960 年，科斯的社会成本问题一文标志着经济分析法学产 生，该文中的科斯定理，不仅仅是经济学中的重要原理，更是经济分析法学派得以构建的基石。这也是下文进行分析的一个基本立足点 科斯定理的主要内涵是交易成本的降低可以提高效率， 所以如果我们 可以找到一种降低

3、诉讼成本的法律制度， 则法律制度的权利分配的效 率也可以最大化。如果说科斯为经济法学派打下基石， 那么接过科斯手中的接力棒， 将经济法学派的大厦的骨架搭建好的就是波斯纳。理查德波斯纳(Richard A Pp是经济分析法学的重要代表人物。在波斯纳的法 律的经济学分析一书中， 首要的关键词便是效率的最大化。波斯纳 曾经指出， “正义的第二种涵义 也是最普遍的涵义 是效率。 ” 在该书的第一章中波斯纳先对于经济学的基础性概念供需， 均衡，效 率，机会成本等进行了简明的介绍。 波斯纳赞同绝大多数的经济学家 的观点，认为人总是 “追求最大化地满足自己 ”，由此波斯纳推导出他 的三大定理：(1) 就消费

4、者而言，其将设法以有限的资源获得最大的满足;(2) 就出售者而言，其希望以最高价出售获得最大的利润;(3) 就自由市场而言，资源将自动的流向对其最有效率的运用者手然而人的欲望无限而资源有限， 在经济学追求如何把蛋糕做大的 同时，法律需要做的是采用最低的成本将蛋糕按每个人应有之份进行 分配，即追求效率的最大化。正如波斯纳在他的另一部著作正义 / 司法的经济学中所说的 “应当明了，如果市场交易没有费用，经济 学家就不会关心某种权利起始应该授予谁。如果交易费用为正， 财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍惜这些权利 的人，以此来使交易费用最小化。 ”波斯纳的法律思想中的第二个关键词就是实用

5、主义。 他本人也曾 公开表示过他是实用主义者。 就其个人经历来说， 应该是受其长期进 行法律实务工作的影响， 与此同时， 我们可以发现经济分析法学的本 来就孕育在资本主义对于效益追求的母体中， 所以自其出生之日起就 带有强烈的实用主义色彩， 这也是其广受攻击的一点。 但我们可以清 楚地看到，实用主义是波斯纳法律体系的哲学基础，然恰好在 20 世 纪 70 年代初罗尔斯对于功利主义发起正面的进攻，认为其是在以集 体主义之名扼杀个人权利的狭隘观点。 为了表示自己所提倡的效率最 大化不同于功利主义者，在其另一部著作法理学问题中，波斯纳 更是批判形式主义是 “不必运用法律人的法律训练和经验之外的论证

6、方法或证据， 就可以确定地或至少是令人满意地解决哪怕是最困难的 法律问题， 这和形式主义有着某种契合。 因为形式主义的精髓就是将 法律理解为观念之间的一个关系系统，而不是一种社会实践。 ”法律的经济分析之所以能够成为众多法学派中的一枝独秀， 并在 法律实践中得到广泛应用， 就在于其分析具体法律时的独到之处， 它 从经济学的角度出发提示了法律现象背后深藏的经济原因。二、我国当下的司法程序的问题我国当下正处于社会转型时期， 社会冲突此起彼伏， 加之近几年 推进社会主义法治建设， 公民维权意识急速增强， 由此带来的后果就 是诉讼案件的数量快速增多。 20世纪 70年代，美国也曾经出现了同 样的状况，

7、诉讼激增，法院案件堆积如山，美国法学家将之称为 “诉 讼爆炸 ”。现今的中国面临的状况似乎更为严峻，基于其巨大的人口 基数，没有一个国家的诉讼量可以和中国同日而语， 但是由于政府的 资金在各个部门之间是按照一定的比例分配的， 在我国的当前的经济 条件下，司法部门获得的资金和技术支援都极为有限， 可以说我国的 “司法之车 ”现在而且在一段时间内都必须进行超负荷的工作， 司法程 序的公正和效率已经成为当前我国司法实务问题中的当务之急。 解决 这个问题，我们首先要做的是明确我国当前司法程序中存在的问题：从起诉阶段来看， “小额诉讼 ”、“滥诉”等现象浪费了大量的不必要的资源。正如上文中提到的，我国现

8、出现了诉讼爆炸的现象，从受 理的民事一审案件来看，平均每年上升 9.9%，从我国受理的一审刑 事案件来看，平均每年上升 7.9%;从受理的经济一审案件来看，平均 每年上升 12.2%，这其中当然有一部原因是社会转型期中各种利益之 间难以避免的摩擦和损害， 但是我们也可以看到其中有许多诉讼的提 出根本不是出于维护合法权益的目的。 有些债务人用诉讼的方式来拖 延时间， 有些人用诉讼的方式来损害对方当事人的社会声誉， 甚至有 人用打官司的方式来一举成名， 台湾的大法官陈计男教授曾经感叹到： “从自己办了十几年的民事案件的实务经验来看，我感觉中国人打官 司大多数都是在打面子， 不打事理， 为了这个面子

9、花多少钱打官司都 无所谓。在这种心态下，如果你要劝当事人和解是相当困难的。”我们鼓励为了维护自己的权利而斗争的人提起诉讼，例如 2006 年上 海曾经有市民认为 ATM 机跨行查询收费的规定不合理，提出诉讼请 求返回的 0.6元的服务费，赔偿 2 分钱的精神损害赔偿，这个案件虽 然诉讼标的看起来少的可怜， 但并不是滥诉其背后代表了许多使用者 的实体利益。与此同时，我们必须看到个人的自由不是无限制的，当 行为人有损害公众利益时， 就应该受到约束。 与之类似，还有“滥讼”、 “缠讼”等现象，都是有损诉讼效率的现实现象。 从诉讼阶段来看， 诉讼成本过高。其实，相对于其他纠纷的解决方式来说，诉讼成本总

10、 是较高的， 关键是这笔花费是否能得合理的收益。 从经济分析法学的 研究方法来看就是， “成本效益”的关系是否合理。诉讼成本，也即 诉讼耗费， 是指因诉讼主体的诉讼行为而消耗的社会社会资源， 包括 国家用于诉讼业务的财政预算和诉讼当事人为取得个案司法保护所承担的资源耗费。比如，国家必须拨付一定的预算经费才能开动国家 机器实现司法功能，当事人则必须履行诸如起诉、应诉、举证、出庭 等的诉讼义务才能享有并实现法律赋予的诉讼权利和实体权益。而这些预算经费在诉讼上的使用和诉讼义务的实际履行都体现为一定社 会资源的诉讼消耗，并由此形成了诉讼的成本。至于效率，在第一部 分我们已经提到，在波斯纳的法律思想中的

11、一个关键词就是效率的最 大化，他认为 价值”不仅仅由市场机制下的价格来确定，而应该是某 人有意愿购买某物的出价，并且真正有能力支付，在这个定义的基础 上，他进一步将效率定义为社会的整体价值能被打倒最大化资源配 置方式”。从这个意义上来说，一个诉讼的效益包括了两个部分，个 人效益和社会效益。在我国现今的诉讼中，一些平常的诉讼，由于程 序趋于复杂化，地域辽阔导致一些证据的取证也往往消耗大量的人力 和财力，与此同时，现代诉讼的弊病也开始出现，再加上中国特有的 执行难、司法活动中人际关系的作用等问题，诉讼成本 一一效益之间 的平衡一直难以维系。从诉讼结果来看，诉讼结果的精确性堪忧。一个诉讼结果不可能

12、完全接近事实，但应该尽量的接近事实，与此同时我们也看到，一个 精确的判决的做出需要更多事实细节，而事实细节的挖掘则往往需要 更多的成本投入，诉讼程序也会被延长。据此我们可以发现诉讼中的 时间虽然不直接产生经济效益，却是诉讼耗费的重要事实，这就如同 交通堵塞一般， 一旦发生诉讼事故， 社会关系的正常循环运动即被中 断和打乱， 社会资源不能参与流转使用， 争议的社会关系处于不稳定 状态，义务不能适时履行， 权利无法按预期实现。这种社会故障的存 在本身就意味着社会损失的产生。 诉讼的过程越长，则时间损失越大， 越使得当事人感觉到诉累。 综上，我们可以清楚的看到诉讼的程序公 正与效率之间的尖锐矛盾。三

13、、对于我国司法程序的启示在司法程序的过程中，公正和效率是两个必须注重的价值追求。 一方面，公正是诉讼活动永恒的追求，失去公正，追求效率将全无意 义，一切诉讼活动将毫无力量和权威。另一方面，一味追求公正却忽 视效率的话就会使得争议中的人身， 经济等权益长期处于不稳定的状 态，也偏离了司法的诉求， 尤其在现今我国还处于社会主义初级阶段， 各种资源十分有限， 所以必须考虑诉讼的效率价值。 效率与公正的冲 突并不意味着有绝对的排他性，相反，如果离开了效率，公正就会被 架空而成为无本之木 ;离开了对公正的追求，任何高效的诉讼活动都 会成为没有意义的行为。 司法程序运行的最佳效果就是达到公正和效 率的均衡

14、，以获得帕累托最优状态。针对上文中提出的三个问题， 我们进行以下分析： 首先我们必须 明确的是在提起诉讼时， 潜在的起诉人考虑的成本有诉讼当事人为其行为支付的成本 （如预防成本、履行成本等 ）以及这些行为对于他人造 成的影响 （如损害的程度、损害的持续时间 ），最后就是法律诉讼程序 本身的成本。我们假设每一个当事人都是理性人，会追求自身权益的最大化， 且受损害人受到的损害总为 1000 元（与其原本应该的收益相同 ），考虑 以下四种情况：1、损害人的注意成本为 250 元，原告的诉讼成本为 100 元：在 这种情况下，如果原告提出诉讼，他的的投入成本为 100 元，而个人 收益为 1000 元

15、，而且产生的社会效益 （如对于司法公正的确信 ）也为正， 所以受损害人有动力提出起诉。反观损害人，如果其尽到注意义务， 则其成本为了 250 元，远远低于其要赔偿的数额， 所以从理性的角度 出发，损害人也会选择履行义务。由上可知在这种情况下，一般不会 有诉讼的提出整个过程的成本是 250 元，如果诉讼提出法院也应该予 以受理。2、损害人的注意成本为 250 元，原告的诉讼成本为 1100元：在 这种情况下，原告如果提出诉讼那么他的成本为 1100 元，而收益只 有 1000 元，所以他会倾向于一不提起诉讼，承担受到的损害。对于 被告来说， 由于原告会倾向于不提出诉讼， 所以他会倾向于不履行注

16、意义务。这种情况不管是对于受损害人来说， 或是对于社会效益来说都不利益， 诉讼程序的设置应该倾向于促使损害人履行注意义务， 此 时应该降低诉讼费或进行诉讼补助。3、损害人的注意成本为 1100 元，原告的诉讼成本为 100元：在 这种情况下， 原告会做出在第一种情况分析下相同的选择， 而被告由 于其注意成本过高， 没有动力去履行其注意义务， 所以这种情况下诉 讼是必然发生的，并且在这种情况下， 诉讼是达成效率最大化的优选。4、损害人的注意成本为 1100元，原告的诉讼成本为 1100 元： 在这种情况下， 原告的诉讼成本高于受损害， 所以外界给予他的激励 是不提出诉讼， 然而被告的行为选择会和

17、第三种情况相同， 不履行注 意义务，这样的必然后果就会是权利遭到了侵害， 但是当事人不会选 择为保卫权利而采取诉之手段。综合以上的四种情况的分析我们可以发现， 从经济分析法学的角 度来看，当事人向法院提出诉讼的目的就在于个人效益的最大化， 所 以在第一种情况和第三种情况下， 如果当事人向法院提出诉讼法院应 该予以支持并受理。 而在第二种和第四种情况下， 如果当事人提出诉 讼，应先尝试采取调解的方式，以提高解决利益冲突的效率。其次，从诉讼过程和结果来看， 公正和效率的主要矛盾在于作出 精确判决的效益和调查和提供证据的成本。 为了解决法律领域的纳什 均衡，波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，

18、把诉讼程序看作 分配权力资源的市场， 并对法律分配和市场分配作了比较分析。 他认 为，对于资源分配的效益最大化问题通常是通过市场交易最终确定的。 在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机 会均等，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。波斯纳注重 从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本， 实现效益最大化，波斯纳提出了 “错误成本 ”和“直接成本 ”两个概念。 波斯纳认为， 错误的司法判决会导致资源的无效益利用， 因而是一种 不适当的浪费。所以提高司法程序的效率的应该注重提高司法判决的 精确性。为了达到诉讼中的帕累托最优状态， 应该采取以下措施： 1、

19、从证据收集角度来看。 应当建立和健全当事人及其诉讼代理人调查收 集证据和交换证据制度的程序。 完善审前程序， 将以法院调查取证为 主要内容的审前程序改为由当事人及其诉讼代理人收集、 调查证据的 审前程序。调查收集证据的权利及其程序保障应当与举证责任的主体 归属相对称。在法院全面查证的诉讼模式改为当事人举证责任诉讼模 式后，证据制度应当充实和细化当事人收集调查证据的权利和相关程 序，这就是有必要重塑审前程序的内容。建立证据交换制度，使双方 当事人在庭审前便知悉对方所拥有的各项证据和事实观点， 有针对性 地进行诉讼中的攻击和防御，做到公平的诉讼竞争，防止突袭制胜。2、从证据提出角度来看。目前，我国

20、的诉讼事务中，往往容易 出现当事人采取诉讼偷袭制度， 往往将证据的提供时机作为一项主要的诉讼策略来利用，经常出现的情形是， 当事人对于他所拥有的证据， 往往审前不举庭审举、一审不举二审举，甚至二审不举再审举，这就 产生了诉讼迟延、证据突袭、反复开庭等诸多弊端。其结果，这不仅 对司法公正的实现不利， 它还严重地影响了司法效率。 举证时限制度 的确立可以有效地克服此弊。 按照举证时限制度， 当事人必须在特定 的诉讼阶段提供证据，否则，如果没有正当的理由，迟延提供的证据 法院不予采纳。3、从审级角度来看。如果我们单从审判质量来看，似乎是审级 越多越好，但仅从诉讼效率、司法成本讲，又应是审级越少越好。

21、如 何实现审判质量与诉讼效率、 司法成本的最佳平衡， 使二者同时达到 最理想的状态，是我们要下大力气研究的问题。 其实我们可以尝试 “多 元制”的审级制度，即争议标的额很小、案件特别简单或争议不大的 案件，适用一审终审制。一般的案件适用两审终审制，少数争议标的 额特别大且特别疑难的案件适用三审终审制，但三审仅限于法律审。 同时，为了尽可能提高效率，降低诉讼成本，适用三审终审制的案件 还可以“飞跃上诉 ”，即一审判决后当事人对案件事实无争议，仅对适 用法律有异议的案件， 经双方当事人同意， 可以选择先上诉到二审法 院，不服二审判决再上诉到三审法院， 也可以选择跃过二审法院直接 上诉到三审法院。 这样将一部分法律规定适用三审终审制的案件实际 上又改为二审终审制， 最大限度地节省了司法资源， 同时又有利于当 事人行使诉讼权利。四、结语不可否认的是，经济分析法也有相当大的局限性， 经济分析万能 论的倾向是极不可取的。首先，经济分析法视效益为最高价值判断标