竞业限制法律实务研究

1、竞业限制法律实务研究2015-09-15 王东 中小企业法律顾问现行法律中并无完整的竞业限制概念。笔者认为，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动者离职后一定条件下不得从事 该“从事”包含“受雇于以及自营”的涵义，与劳动合同法第二十四条第二款一致与用人单位竞争行业，并因此获得补偿的行为。司法解释四颁布实施后，竞业限制的法律纠纷会出现一些新的变化，本文将结合深圳市、广东省的规定以及最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）分析这些变化并提出建议规则。一、现行法律综述现行的法律体系散见于劳动合同法、司法解释四以及一些地方性法规或操作办法。1. 劳

2、动合同法规定了竞业限制的人员范围、两年最长竞业限制期限、竞业限制行为的解释以及赔偿义务，主要是一些原则性的规定；2. 司法解释四确定了用人单位在竞业限制履行期间的随时解除权以及诉讼解除方式以及解除的赔偿（3个月工资）；也规定了劳动者请求解除的条件。但用人单位违约未付补偿时劳动者解除条件与深圳和谐条例及深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见2009（以下称深圳中院指导意见）不一致，且深圳市企业技术秘密保护条例（以下称深圳保护条例）有规定商业秘密公开后双方都有解除权以及解除方式，并规定了用人单位违法解除劳动合同时的对竞业限制的解除权，这与司法解释四第七条的无论是否违法都应当支持竞业限制义

3、务有矛盾。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见（以下称广东省指导意见）规定了未承诺补偿时劳动者的解除权以及违约金的调整问题；3. 司法解释四规定了未约定补偿的最低补偿标准为30%，该标准与深圳保护条例50%不同；司法解释四还规定了劳动者违约赔偿后应继续履行限制义务；广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要2012规定了工资包含竞业限制补偿的属于无效；4. 司法解释四没有具体规定补偿支付的办法，但深圳保护条例深圳和谐条例等都明确约定应当按月支付，并规定了用人单位发生违约的，劳动者有权要求后续一次性支付。这与司法解释四规定的

4、用人单位有随时解除权冲突；二、竞业限制协议的无效与解除司法解释四确立了竞业限制协议解除的原则。司法解释四中关于竞业限制所有的情形都是关于竞业限制解除权的条件以及如何行使，并没有竞业限制无效的情形，这与过去的司法判例常有认定竞业限制协议无效很不相同。过去的司法判例中，有两种情形的竞业限制协议被认定无效，一种是广东省指导意见第二十六条中所指规定了竞业限制义务但没有约定补偿的情形广东省指导意见规定，在工作交接完成时仍然没有承诺的，竞业限制对劳动者没有约束力。这种表述甚为奇怪。或者竞业限制协议显失公平而无效 湖南省高级人民法院对广州易达建信科技开发有限公司（下简称“易达公司”）诉姚向东竞业限制合同案作

5、出终审判决，以竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则属无效条款为由，驳回了易达公司要求的姚向东支付违约金10万元的诉讼请求；另一种是劳动者并未掌握商业秘密故竞业限制义务没有存在基础因而无效 江门市中级法院鹤山银雨灯饰有限公司与王绪林竞业限制纠纷案。笔者认为，认定竞业限制协议以无效还是以解除处理，应当参考劳动合同无效还是解除的思路。第一种情形广东省指导意见中“对劳动者没有约束力”的单边表述，在立法思路上不够周全；另外，如何判断显失公平难以定量控制。第二种情形在现行法律中没有任何规定。笔者认为，虽然目前劳动合同法等有关于劳动合同无效的规定，但其实质是“可撤销劳动合同” 笔者认为，从长远看应当废

6、除劳动合同无效的提法，因为其实质是可撤销劳动合同，不能发生自始无效的民法后果。而且一方如果选择不解除劳动合同，则劳动合同一直处于无效状态。即虽然定义劳动合同无效，但是考虑到不能以“返还工资”等方式实现无效的后果，所以赋予了当事人劳动合同的撤销权。竞业限制协议作为劳动合同的一部分，也应当适用类似的规则。所以司法解释四实际上采取的是“可撤销的合同”的立法思路，但并没有参考“劳动合同无效通过解除实现”的办法。因此，笔者建议采用司法解释四的思路，将前述两种情形一并表述为劳动者可以解除的情形。因为可解除的情形对劳动者更有利。例如，劳动者暂时不能找到工作，劳动者可以主张竞业限制补偿；找到工作后，可以请求解

7、除并自由择业。此外，由于所谓无效的情形明显过错方在用人单位，故笔者认为用人单位无权就这两种情形提出请求无效或请求解除。 根据对劳动合同无效的分析，笔者越来越倾向于认为，赋予劳动者某种形式的解除权（即选择权），符合劳动法体系下倾向于保护劳动者的立法原则。竞业限制补偿的规则也是如此。在上述处理竞业限制协议的思路下，笔者认为有必要提出以下建议程序规则“用人单位解除竞业限制协议的，限于商业秘密公开和司法解释四规定的情形；用人单位或劳动者请求竞业限制协议无效的，不予支持”。关于劳动者如何对这两种情形解除竞业限制协议，笔者将在下节中一并提出建议规则。三、竞业限制解除权笔者预设了一些法律事件，针对竞业限制解

8、除权的问题进行分析：1事件：用人单位与劳动者签订了竞业限制协议，未约定具体补偿金额，也未约定补偿义务。劳动者如何解除竞业限制协议？根据广东省指导意见，劳动者在工作交接完成后仍未得到用人单位承诺补偿的，竞业限制条款对劳动者没有约束力。这条规定并没有指明竞业限制协议的状态，是无效呢？还是说劳动者有权解除？该法条的本意，由于未承诺补偿，所以劳动者的竞业限制义务自始无效。这样的规定与司法解释四的“必须解除后才没有约束力”原则由冲突。从实务角度，劳动者可能愿意保留竞业限制协议的同时找工作，如果能找到非竞争的工作，则可以继续享受竞业限制补偿，如果找到的是竞争行业的工作，则解除竞业限制协议。因此，笔者认为应

9、当设定规则，给予劳动者后续解除的权利。 但应当注意解除权一年内丧失的民法规则。当然，依据司法解释四第六条，劳动者也有权选择履行竞业限制后请求支付补偿。2. 事件：协议未约定补偿金额及付款方式（或者约定了补偿金额及方式），但约定应当补偿。但用人单位没有支付补偿，如何？根据深圳中院李九祥庭长的意见，用人单位不支付竞业限制补偿时劳动者解除的规则，应适用深圳和谐条例更为妥当。司法解释四规定的“劳动合同解除或终止后三个月内用人单位不支付经济补偿金”这个条件实践中难以把握，因为到底是累计三个月还是连续三个月难以认定。深圳保护条例有关于最低强制性补偿的标准及付款方式的规定，即使未约定补偿标准及付款方式，劳动

10、者可以推定补偿应当按月支付且不低于最后12个月工资的50%，因此劳动者有权在离职六十天的时候解除。也可以继续履行然后最后主张竞业限制补偿。过去有判决认为如劳动者认为补偿标准低于法定应当首先主张撤销否则认定竞业限制协议有效 广东省高院广州市白云区中泰实业有限公司与杜传波竞业限制纠纷一案判决，这种做法应当改正。3. 事件：用人单位约定竞业限制补偿半年支付一次，劳动者离职后三十天深圳保护条例二十五条规定的“用人单位未按月支付的”应当是指离职后三十天时劳动者未收到补偿。根据深圳保护条例要求一次性支付；或在离职后六十天根据后续规定“劳动者者未在三十天内要求一次性支付的”，是指两个三十天叠加后六十天，劳动

11、者的解除权的条件才成就。这两条的措辞技术非常晦涩。通知解除竞业限制补偿协议。如果用人单位每次支付的竞业限制补偿不足额怎么处理劳动者的解除权？笔者认为，劳动者离职后三十天因未收到补偿而主张两年一次性支付的权利 深圳保护条例二十五条的规定。应当废止。理由是：第一、司法解释四确定了用人单位有权随时解除竞业限制协议的原则，而劳动者援引深圳保护条例要求一次性支付两年内的剩余补偿意味着劳动者剥夺了用人单位解除的权利；第二、如果劳动者因用人单位未按月支付而要求用人单位一次性支付，用人单位必然援引司法解释四的解除权而导致法律规定之间的效力冲突，使诉讼复杂化 李久祥庭长谈到了一个真实的案例，因为司法解释四的出台

12、导致单位提出解除竞业限制协议，整个诉讼情况变得非常复杂。另外，用人单位在商业秘密已公开而行使解除权的情形下，不应当适用支付额外三个月竞业限制补偿的规定。理由是：额外三个月补偿的立法原因，在于单位主动解除时，劳动者基于信赖已经不从事竞争行业且可能有两年打算，故需额外支付。 从长远看，单位解除应支付三个月额外经济补偿的规定是有问题的。因为竞业限制补偿并没有完全限制劳动者的择业权，劳动者完全可以变更行业，在获得竞业限制补偿的同时获得工资收入。立法者出于“劳动者完全依赖竞业限制补偿维持生计”的想法，不符合客观现实。这个法条，在商业秘密公开的情况下，显得尤为荒唐，因为如果不做特别规定，即使商业秘密公开用

13、人单位也必须支付三个月额外补偿。在商业秘密已公开且竞业限制协议解除的情况下，劳动者不存在任何择业权的障碍或潜在的风险，所以额外支付竞业限制补偿完全没有必要。我们再来考察深圳保护条例离职六十天通知解除竞业限制的条款。根据这个条款，无论竞业限制补偿协议是否约定了按月支付，用人单位只要在劳动者离职后六十天内不支付，劳动者就有权解除。假如用人单位在第五十天的时候支付小部分金额，就会造成解除权丧失且后续如何解除无严谨规则的问题。因此，笔者认为应当从另一个角度考虑解除权条款的设置。考虑到用人单位还存在不足额支付竞业限制补偿的可能性，而且从劳动者角度看，其所关心的实际上是收到的竞业限制补偿金额，所以笔者建议

14、将深圳保护条例的二十五条修改为以下：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。企业累计拖欠竞业限制补偿费超过约定的两个月标准时，员工可解除竞业限制协议。”4事件：如果用人单位违法解除劳动合同的，劳动者是否可以解除竞业限制协议？司法解释四的“不分是否违法解除劳动关系都应遵守竞业限制协议”与深圳保护条例的“违法解除劳动合同的，劳动者有权解除竞业限制协议”有冲突。深圳中院李久祥庭长认为深圳保护条例优先，笔者很赞同。理由是：用人单位违法解除劳动合同，证明其对保护其商业秘密以及对竞业限制不重视，故从法律角度可以认定为自愿放弃竞业限制协议的权利。5. 解除竞业限制协议的形式。根据司法解释四的条款 第七

15、、八、九条的措辞都是“请求解除的人民法院应予支持”，表明主张诉讼解除的倾向。，似乎最高院的意思是必须通过诉讼解除，笔者认为解除权可以通知送达的方式行使。这点上深圳保护条例二十六条第二款的规定，更为切合实际。根据以上分析，笔者结合现行规定，建议的重组后关于竞业限制解除的综合规则为：“用人单位应按月支付竞业限制补偿。离职后，劳动者可履行竞业限制义务后请求支付竞业限制补偿，或因以下情形之一解除竞业限制协议：（1）用人单位违法解除劳动合同的；（2）竞业限制协议规定了竞业限制义务，但没有规定补偿的；（3）用人单位累计拖欠两个月竞业限制补偿的；（4）劳动者不符合劳动合同法规定的竞业限制人员条件的或竞业限制

16、协议所涉商业秘密已公开的”。“用人单位解除竞业限制协议的，限于商业秘密已公开 笔者认为，考虑到保护劳动者利益的原则，签订竞业限制协议时当劳动者不符合竞业限制人员范围的，可不赋予用人单位解除权。及司法解释四规定的情形；因商业秘密公开的解除，无需支付额外三个月的竞业限制补偿；用人单位或劳动者请求竞业限制无效的，不予支持”解除竞业限制协议应当书面通知对方，通知到达之时生效，双方另有约定的除外。这个条款还隐含了两个涵义：1. 从民法角度，由于劳动者竞业限制解除权属于形成权，故应受到民法通则中解除权必须在一年内行使的限制。也就是说，如劳动者在离职或构成拖欠两个月竞业限制补偿 笔者认为，如果用人单位虽然有

17、拖欠两个月竞业限制补偿但劳动者未解除，后来又补足或拖欠总额不足两个月时，劳动者没有解除权，只能有履行竞业限制义务后主张支付竞业限制限制补偿的权利。的一年内没有行使解除权，则劳动者丧失解除权，只能在履行到期后请求支付竞业限制补偿。2. 即使发生了用人单位未支付或未足额支付竞业限制补偿的情形，劳动者在解除之前即违反竞业限制义务的，仍然应当承担违约责任。四、违反竞业限制行为的责任1. 违反竞业限制义务的责任形式分析目前实务中，违反竞业限制义务的责任包括：退还竞业限制补偿、支付违约金、继续履行竞业限制义务。根据司法解释四，支付违约金与继续履行竞业限制义务的责任可以同时承担，但是退还竞业限制补偿是否可以

18、同时适用？笔者认为，劳动者离职后未从事竞争行业的期间的竞业限制补偿的支付，由于实际履行了竞业限制义务，故无需退还。但已经支付竞业限制补偿但劳动者违反义务的时间段，用人单位有权主张退还。2. 劳动者在承担竞业限制违约金后是否继续履行竞业限制义务的问题司法解释四第十条规定了违反竞业限制义务承担违约金后，用人单位可以要求继续履行该义务。实践中比较典型的案例是金蝶软件(中国)有限公司广州分公司诉胡忻竞业禁止及保密协议纠纷一案，一审二审判决都是判令劳动者辞职，在竞业限制期内不得再到新用人单位任职并承担违约金的责任。下面笔者具体分析一下劳动者受聘于新用人单位以及劳动者自营的两种违反竞业限制的情形。第一、劳

19、动者受聘于新用人单位的情形。由于劳动者所享有辞职权利，故仲裁或法院判令劳动者辞职不存在法律上的困难。事实上金蝶软件案的判决和执行也证明了这一点。所以司法解释四在原则上是没有错的。当然，劳动者与新用人单位就已履行的劳动合同所产生的权利义务仍然有效。例如：如果劳动者与新用人单位因培训产生了服务年限的义务，该辞职产生违约责任的，笔者认为该劳动者应当承担；劳动者与新用人单位的劳动关系合法，故劳动者仍然享有对新用人单位的权利；劳动者如在特殊待遇期内（例如女职工三期、停工留薪期或疾病医疗期等），劳动者可在停工的前提下待特殊待遇期终结后离职。第二、劳动者自营竞争行业的情形。劳动者通过设立新公司、投资入股、入

20、伙等方式自营的，法院可以根据具体情况判令其将股权、资产等转让并退出竞争行业。虽然实践中难以掌握例如转让的时间、转让成功之前劳动者的行为模式等，但笔者认为也只能是先有原则规定，实际问题再具体处理。 例如未在生效裁决规定的事件内履行，是否发生二次违反竞业限制义务的效力，等等。都需要在实践中思考并完善规则。综合以上分析，补充司法解释四第十条的建议规则为：用人单位请求返还劳动者竞业限制补偿的，应以违反竞业限制义务期间所得为限；（这个条款隐含了一个含义，商业秘密公开后单位未解除主张的，无需退还公开后已经支付的竞业限制补偿）劳动者自营竞争行业的，应当以转让、退出等方式履行竞业限制义务。劳动者受聘于从事竞争

21、行业的新用人单位的应当辞职，但劳动者在特殊待遇期内（例如女职工三期、停工留薪期或疾病医疗期等），劳动者可停工待特殊待遇期终结后离职。劳动者因此违反与新用人单位培训协议的服务期义务的，应当承担违约责任；该条款可不单独列出，以为内根据现有的规则，亦可推导出这样的处理原则。新用人单位明知劳动者有竞业限制义务仍聘用劳动者的，对竞业限制违约金承担连带赔偿责任。五、其他问题1 如果双方协议没有约定竞业限制期限、范围、地域的，如何处理？笔者推荐的规则为：“没有约定竞业限制的行业范围，应以用人单位的经营范围为限；没有约定地域范围的，除非有显失公平的情形，否则应推定为用人单位营业低于范围或劳动者执行业务的范围

22、参考台湾竞业限制规定，离职后竞业限制条款研究梁文彧、胡超。”2. 竞业限制补偿的金额问题，当然应当执行深圳保护条例规定的“离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一”的规定。3. 保护时效的问题。显然，在双方未约定竞业限制补偿金额劳动者履行了两年义务时，两年内的补偿都应当支持。故保护时效为两年，从劳动仲裁的申请日倒推。4. 技术秘密公开后多支付的竞业限制补偿费是否有权请求返还？笔者认为从保护劳动者的角度，劳动者通常不明白技术秘密是否公开以及即使知晓其公开也未必清楚其不受竞业限制约束的法律后果，所以只要劳动者在技术秘密公开后仍然履行竞业限制义务的，不予支持返还的请求。5. 劳动者同时侵犯用人单位

23、商业秘密并违反竞业限制义务的情形。如果用人单位先就侵犯商业秘密起诉劳动者并获得赔偿，再以竞业限制违约申请劳动仲裁，是否应当以“一事不再理”的原则不予处理。笔者认为，侵犯商业秘密针对的是劳动者侵犯商业秘密的行为，与违反竞业限制义务不同。因为即使违反竞业限制义务的劳动者在从事竞争行业中，没有侵犯用人单位的商业秘密，该劳动者也应当承担竞业限制义务。也就是说，承担竞业限制违约责任不以认定侵犯商业秘密为条件。故两者都应当予以受理。六、结语：本文的主要创新点在于：1. 研究了过去司法判决中竞业限制无效的情形并根据司法解释四的原则，提出了“竞业限制的无效解除应参考劳动合同无效解除的思路，以可撤销代替自始无效

24、”的观点，目的是从法律规制和实践上倾向于保护劳动者利益；2. 综合国家、省、市对于解除竞业限制规定，提出了用人单位与劳动者解除竞业限制补偿的条件，尤其是分析了司法解释四及深圳市规定在拒付竞业限制补偿金后劳动者解除条件的缺陷后，提出了“累计拖欠两个月以上竞业限制补偿的”作为劳动者解除竞业限制协议的条件；3. 另外，在竞业限制补偿保护时效、补偿法定标准以及竞业限制与保护商业秘密竞合的问题，都提出了自己的看法。笔者希望通过以上分析研究，对处理竞业限制实务案件，以及未来的劳动法典统一立法有所帮助。备注：1:该“从事”包含“受雇于以及自营”的涵义，与劳动合同法第二十四条第二款一致2:广东省指导意见规定，

25、在工作交接完成时仍然没有承诺的，竞业限制对劳动者没有约束力。这种表述甚为奇怪。3:湖南省高级人民法院对广州易达建信科技开发有限公司（下简称“易达公司”）诉姚向东竞业限制合同案作出终审判决，以竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则属无效条款为由，驳回了易达公司要求的姚向东支付违约金10万元的诉讼请求4:江门市中级法院鹤山银雨灯饰有限公司与王绪林竞业限制纠纷案5:笔者认为，从长远看应当废除劳动合同无效的提法，因为其实质是可撤销劳动合同，不能发生自始无效的民法后果。而且一方如果选择不解除劳动合同，则劳动合同一直处于无效状态。6:根据对劳动合同无效的分析，笔者越来越倾向于认为，赋予劳动者某种形式的

26、解除权（即选择权），符合劳动法体系下倾向于保护劳动者的立法原则。竞业限制补偿的规则也是如此。7:但应当注意解除权一年内丧失的民法规则。8:广东省高院广州市白云区中泰实业有限公司与杜传波竞业限制纠纷一案判决9:深圳保护条例二十五条规定的“用人单位未按月支付的”应当是指离职后三十天时劳动者未收到补偿。10:根据后续规定“劳动者者未在三十天内要求一次性支付的”，是指两个三十天叠加后六十天，劳动者的解除权的条件才成就。这两条的措辞技术非常晦涩。11:深圳保护条例二十五条的规定。12:李久祥庭长谈到了一个真实的案例，因为司法解释四的出台导致单位提出解除竞业限制协议，整个诉讼情况变得非常复杂。13:从长远看，单位解除应支付三个月额外经济补偿的规定是有问题的。因为竞业限制补偿并没有完全限制劳动者的择业权，劳动者完全可以变更行业，在获得竞业限制补偿的同时获得工资收入。立法者出于“劳动者完全依赖竞业限制补偿维持生计”的想法，不符合客观现实。这个法条，在商业秘密公开的情况下，显得尤为荒唐，因为如果