盘点容易被HR误读的十大劳动法律问题

1、盘点容易被hr误读的十大劳动法律问题 20xx年已经离我们远去，时间虽已远去，但终究会沉淀出一些有用的东西供我们思索。在过去的一年中我每天都会接到大量的咨询，处理过各种各样的劳动争议案件，现在回过头来看一看这些案件，发觉hr在劳动法的关注度以及把握运用的程度上已呈现上升趋势，这令我们很欣慰。但是我们又发觉，许多hr在对劳动法的理解上存在一些误区，这些误区假如不纠正，很可能给企业带来不必要的损失。通过过去一年案件的总结再结合实践经验，我总结了十条较典型问题，期望能引起hr，尤其是新晋hr的重视。 no.1以为在试用期内可以任意解雇员工 试用期，许多人觉得就是试着用嘛，是劳动者和用人单位双向选择的

2、过程，劳动者觉得单位不行，随时走人，单位觉得劳动者不行，随时解聘，这莫非还要给补偿金的？ 是的，朋友！法律是严肃的，真没有您想得这么随便。虽然实践中试用期内解聘维权的人少，但并不代表法律没有赋予劳动者这项权利。 先来看看法律规定： 劳动合同法第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期内被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十条第一款第一项规定的情形致使劳

3、动合同无效的；（劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的状况下订立或者变更劳动合同的） （六）被依法追究刑事责任的。 劳动合同法第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行支配的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 从以上法律规定，可以

4、得出两点结论：（1）合法解除需要证明劳动者不符合录用条件；（2）但不符合录用条件不是唯一的理由。 细心的hr可以留意到，39条和40条同样是合法解除，区分在于39条无需支付任何经济补偿，而依据40条解除需要支付经济补偿金。可见，无成本、最简单考察和实现的就是证明劳动者不符合录用条件。 ?建议：hr在员工入职前应明确录用条件并保存相应证据，在辞退时尽量使用第39条的理由。 no.2以为员工只有在本单位工作满一年才享受带薪年休假 在本单位工作满一年享受带薪年休假，这是没有问题的，但是，您没有考虑到另外一种状况，比如，王某从a公司8月6日离职，8月7日随即入职b公司，中间无一天间断。性质上也属于连续

5、工作。且法条并没有说必需在本单位连续工作12个月以上才享有。 职工带薪年休假条例第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。 企业职工带薪年休假实施方法第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。 ?建议：在规章制度中明确“连续工作”标准为“一日接一日地不间断”，并要求劳动者相关证明工作的连续。 no.3以为女职工在“三期”内就不能解雇 劳动合同法第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑

6、似职业病病人在诊断或者医学观看期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丢失或者部分丢失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其它情形。 请留意：是不能依照40条、41条规定，那依据39条，比如，严重违反单位规章制度的，单位是完全有权解雇该员工的，即便是“三期”女职工也不例外。法律特殊保护“三期”女职工的权益，但不是一味地强调权益扩大化，“三期”女职工也应当专心遵守单位的规章制度，这是每一位劳动者应尽的义务。 ?建议：完善规章制度，明确

7、严重违纪标准，并向劳动者公示得到认可，保留“三期”女职工违纪证据，并在违纪后准时发出书面通知。 no.4以为超过一年未签劳动合同就不需要支付双倍工资 “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”众所周知。 有三种状况（即“连续十”“双十”“两次固定期”）应当签订无固定期限劳动合同，不签订也应当支付双倍工资，也众所周知。 而难点在于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”中的“视为”后是否也应当支付双倍工资？ 实践中，许多hr认为，既然已经“视为”了，就与签订书面无固定期

8、合同有相同的效力，不应当支付双倍工资。主见双倍工资的时效为一年，超过一年就不能主见双倍工资了，劳动者可以到仲裁委申请确认属于无固定期劳动合同关系。 不错，是可以主见确认无固定期劳动合同关系。但是，需要说明的是，这并不影响劳动者主见双倍工资。看下最新规定： y市高级人民法院、y市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第28项纪要：劳动合同法第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？ 二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主见二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主见权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立

9、劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。 光看法条可能理解有障碍，我们举例说明： 小明20xx年10月15日入职a公司，公司一直未与其签订劳动合同，20xx年2月14日小明离职，20xx年2月20日小明向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付未签合同双倍工资，a公司对未签合同事实不予否认，但主见超过时效为由进行抗辩，最终，仲裁委裁决a公司向小明支付20xx年2月20日至20xx年10月14日期间的双倍工资差额。 依据就是上述会议纪要规定。 首先，小明在离职后一年之内申请劳动仲裁，符合法律规定。 其次，20xx年10月14日，小明入职a公司已满一年，视为签订了无固定期限劳动合同，

10、所以，之后的双倍工资不能主见。 最终，依据会议纪要（二）的规定，因为主见权利的时候未签合同的行为一直处于持续的状态，所以，诉讼时效可以向前计算一年，即20xx年2月20日，所以，小明可以获得的双倍工资时间段为20xx年2月20日至20xx年10月14日。 ?建议：入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同，员工拒绝签订应当保留证据，并在一个月内准时辞退，不需支付任何经济补偿。 no.5以为hr不签合同也要支付双倍工资 hr也属于劳动法规定的劳动者，单位未与其签订书面劳动合同，当然也适用劳动合同法关于支付双倍工资的规定。但是，不能一概而论。假如有证据能够证明hr的主要职责就是订立劳动合同的话，主见双倍

11、工资一般是不予支持的。y市高级人民法院、y市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第31项纪要：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主见二倍工资的，应否支持？ 用人单位法定代表人依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主见二倍工资的，一般不予支持。 用人单位高管人员依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主见二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资恳

12、求。 用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据劳动合同法第八十二条规定向用人单位主见二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。 ?建议：hr及其它高级管理人员应准时与自己签订劳动合同，一式三份，除人力资源部门保管一份外，可将另外一份留存行政部门及总经理处留存，并将此条写入规章制度中。 no.6以为劳动者提出辞职一概不用补偿 以前，劳动者提出辞职都会以“个人原因”、“身体不适”、“不适合该工作”等理由提出辞职，单位一般会批准，结清工资办理交接后双方也就两清

13、了。可随着劳动者法律意识的渐渐提高，越来越多的劳动者知道了，主动辞职也可能拿到经济补偿的，那就是以单位存在某一项或某几项违法行为为由要求解除劳动关系。 假如单位的违法行为存在，那么那“n+1”的经济补偿金少不了了。 所以，劳动者都“门儿清”了，hr可不能不知哦，这是基础学问。 劳动合同法第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商全都解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除

14、劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同商定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其它情形。 劳动合同法第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未根据劳动合同商定供应劳动保护或者劳动条件的； （二）未准时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规

15、规定劳动者可以解除劳动合同的其它情形。 用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以马上解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 ?建议：可预备单位统一格式辞职申请，并避免上述违法行为的存在。 no.7以为违法生育二胎不享受产假 首先，依据劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”根据现有规定，产假已延长至98天。可见，女职工生育的产假是法定的，只要有怀孕和生育的事实，就应当享受产假，单位是应当无条件批准的。 但是，依据女职工劳动保护规定第十五条“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当

16、根据国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”又依据y市人口与计划生育条例第三十九条规定：“违反本条例规定生育子女的夫妻，应当依法缴纳社会抚养费。征收社会抚养费的详细方法，由市人民政府制定。”第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位赐予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。” 可见，劳动者违反计划生育政策生育二胎除要按规定支付社会抚养费外，不能享受产假工资待遇，同时，妊娠、分娩、产褥期发生的检查费、接生费、手术费、住院费以及药费等一切费用均由本人自理。 所以，h

17、r应留意，应当给员工休产假，但是，可以不发工资。 ?建议：准时关注员工动态，可依据实际状况对员工调岗至较适合岗位，并协商全都做好变更劳动合同的工作，避免员工长时间休假导致岗位空缺给单位造成不必要的损失。 no.8以为给员工解决了户口，就可以商定服务期 在x市、x市等一些一线城市，许多单位以可以解决户口为吸引人才的招聘手段。这的确受到劳动者欢迎和青睐。而单位一方为了留住人才，会跟员工商定服务期或违约金。 需要说明的是，单位只有为劳动者供应专项培训费用，进行专业技术培训的，才能与劳动者商定服务期。解决户口，并不符合上述条件，故不能商定服务期，违约金自然也不能商定。 但是，并不是没有任何救济方法，假

18、如确因劳动者违反了诚恳信用原则，给单位造成了损失，是可以要求赔偿的。 y市高级人民法院、y市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第33项纪要：用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此商定了服务期和违约金，用人单位以双方商定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚恳信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。 ?建议：对于办理户口等支出保留证据，对于劳动者给单位造成的损失保留证据，入职前对劳动者进行背景调查。 no.9以为工伤职工可以无限期休假 实践当中，有许多hr会遇到工伤员工一休就休几个月，甚至一整年，让员工来上班，他就拿出医嘱，令hr很是头疼。那工伤职工真的就可以无休止休假吗？答案是否定的。 依据20xx年12月8日国务院第136次常务会议通过的最新修订的工伤保险条例第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支