论香港的司法审查制度(doc 20页)

1、论香港的司法审查制度 一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点1 1843年,中英签定南京条约,香港被割让给了英国。从法制史的角度而言,这一个具有历史意义的年代,意味着英国的法律制度开始适用于香港,它所带来的后果是自此之后的一百多年时间,香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩,而香港司法审查制度的核心理念,也同样由英国宪法理论的二大原则“法治”原则、“分权”原则所组成。 法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为： （一）法治原则（Rule of Law ） “首先,法治表示普通法的绝对最高或优越,排除政府方面的专横或特权,甚至广大自由裁量权的存在；其次,法治表示法律面前

2、平等,一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后,英国的宪法不是个人权利的来源,而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”2由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础,认为法院的主要效用就是遵照普通法审理案件,以控制行政权力的滥用,保护公民权利,司法审查就是这一效用发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论,并纠正了他的一些误解,如认为英国虽然不像法国那样,有一个行政法院,但英国同样有行政法。更重要的是,“当代英国学者认为,法治原则不应局限于合法性原则,还要求法律必须符合一定标准,具备一定内容。要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。3”这种思想的核心

3、就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义,而且要追求法律的实质正义,是自然法思想的一种回归,即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面,还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权,而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。 （二）分权原则（SEPERATION OF POWER） 为避免权力的过分集中,限制权力被滥用的可能性,必须将权力分配给具有不同效用的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力,即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。

4、国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律,并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战,派遣或接受使节,维护秩序,防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”4三权分立的目的是分散权力,防止权力的滥用。正是这种思想,使司法审查成为法院的天然、固有的职能,毋须制定法的授权。 但是,这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则,在此原则下,法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时,由于英国是不成文宪法的国家,法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973

5、年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化,在西班牙渔业公司案中,英国高等法院宣布1988年商船条例因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案,可不按法律强制执行。这样一来,其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突,英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”5 在香港,三权分立的原则并非绝对适用,即三权并非完全分立,例如,港督是政府行政和立法部门的首脑,在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外,有许多行政和委员会,其职责涉及司法的和准司法的决定,但是,“三权分立的学说也确实适用于很大的范围,而且对司法独立非常

6、重要,司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同,也不用害怕受到纪律处分。”6即这一原则在为司法审查提供正当性的同时,又保障了这一制度。 香港的司法审查制度,正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的,但是,香港特殊的法律地位英国的海外殖民地,又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致,而是有着自身的独特之处。 首先,香港有成文的“违宪”审查依据7。香港有自己的宪法性文件（Constitutional Docunment）。“宪法性文件”,是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布,一般规定国家的政治制度、经济制度

7、、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题,是普通法律的立法依据,普通法律不得与宪法性文件相抵触。”8而在英国,宪法（Constitution Law）是指“法律规则的总称,它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分,他们之间的关系、权力分配及其职能没有称之为宪法的独立文件,宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法,大量判例的理由,以及通常称为宪法惯例的习惯法,惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”9在整个法律体系中,由议会通过的所有法律,除受“后法优于前法”的原则拘束外,其法律效力是无差别的,并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件,也

8、没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律,就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”,并不是议会通过的所有法律,都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的英皇制诰（Letters Patent）和皇室训令（Royal Instruction）组成。英皇制诰规定了香港作为殖民地的整个政府框架,规定设立港督的职位,列举港督的权力,同时授权港督设立行政、立法两局,规定港督有对法官的任命权等。皇室训令则主要是补充英皇制诰的不足之处,对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件,构建了香港整个社会制度的大体结构,并延

9、续至今。从法律效力角度而言,英皇制诰和皇室训令就是香港地区的“宪法”,香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件,属于授权立法,从法理学角度,它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定,法院就可以行使司法审查权,宣布该法例无效。 从法院实际行使司法审查权的情形来看,在1991年以前,虽然香港有成文的司法审查依据,但是由于英皇制诰授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”,并没有规定具体的限制标准,所以在1991年以前,香港法院并没有根据英皇制诰对香港立法机关的立法进行审查。1991年,香港加入公民权利和政治权利国际条约,该条约通过香港人权法案条例（现已被修正）

10、适用于香港,而根据人权法案条例,英皇制诰的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后,制定任何有关限制人权的法律,如果有关限制与适用与香港的公民权利和政治权利国际条约的规定有所抵触的话。”在1991年的R v Sinyau-ming 和R v Lum Wai-ming 案中,香港上诉法院先后裁定危险药品条例中的若干条款及修订后的若干条款因不符合香港人权法案公民权利和政治权利国际条约的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的英皇制诰第七条。香港法院对此条的理解是,它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的,违反公民权利和政治权利国际条约的人权标准的立法。10 其

11、次,香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因,香港的法律种类繁多,包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据,但是法院并非可以审查一切上述法律,司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得组成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中,如果遇到涉及国家行为的事实问题,必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。11除此以外,从法律效力角度,司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国,居于最高法律地位的不

12、是宪法,而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变,不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统,但是无论如何,法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地,对于香港法院而言,必须清楚的认识到,在香港具有“宪法“地位的英皇制诰和皇室训令在英国整个法律体系中,和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的,香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律,也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律,包括香港立法

13、局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时,在实践中,由于缺乏具体的操作标准,审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。 再次,香港的司法审查具有非终局性。 香港的法院体制比较复杂,有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设,其中,最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构,但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权,属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的规定对香港最高法院上诉的枢密院令（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权,这一香港司法制度的特点决

14、定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统,法院的司法审查是附带在个案审理中进行的,枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权12。 值得一提的是,司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据,它是由宪法惯例所形成的,包括任期的保障,薪俸的保障,任命程序的保障,豁免权及免责权等,该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立,而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权,但是一旦谈及司法制度的原则,都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。 二 一九九七年七月以后香港的

15、司法审查制度的新特点 一九九七年七月一日,香港回归祖国,香港特别行政区基本法（以下简称基本法）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家,两种制度”的方针,香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策,保持原有的社会制度基本不变。基本法正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的,规定香港地区基本制度的“根本法”,原有的英皇制诰和皇室训令因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下,一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？ 笔者认为,一九九七以后,香港法院仍然享有司法审查权,但是,司法审查权的来源发生了变化,并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。 正如上文所论述,香港

16、原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则“法治”与“分权”,法院的司法审查权被认为是法院的固有职能,并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然英皇制诰第七条明确规定了香港立法机关不得制定与公民权利和政治权利国际条约相抵触的人权条款,但这并不组成制定法授权的依据,因为在一九九一年以前,法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的英皇制诰第七条只是 将司法审查的标准确定化,不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。 香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。基本法第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条13规定的香港原有法律和香港特别

17、行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是,香港法院在审判案件时可适用基本法,根据基本法第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化,与香港原有的司法审查制度相比较,两者有同有异,其司法审查制度的新特点有： （一）司法审查的实际范围扩大,但同时受到新的限制 香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反英皇制诰（修

18、订）第七条的法律制定情形而言,而在基本法生效之后,根据第十一条的规定,香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均有可能受到司法审查。同时,在普通法体系中,由于法律解释往往融于司法审查过程中,香港法律的解释体制的变化,也给司法审查增加了新的限制。 基本法第一百五十八条规定了该法的解释问题,被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释,行政解释,司法解释并存,而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年关于加强法律解释工作的决议的相关规定,凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院

19、审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式,法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释,立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误,可以通过立法程序对有关法律进行修改,或制定新的法律,但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时,也以司法解释为准。简而言之,在普通法系,实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过

20、程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立,并最终与保障香港地区的高度自治产生联系,所以在坚持“一国两制”的前提下,第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案,参考了欧共体14的法律解释体制,该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理,最终该条所确立的模式是： （1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 （2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行 政区自治范围内的条款自行解释。 （3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管

21、理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决之前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。 （4） 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。 对于这一模式的理解是,它首先肯定了基本法的解释权属于全国人大常委会,保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性,这是最重要的一点。其次,由全国人大常委

22、会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权,但又作了一些必要的限制,限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时,不能对任何条文享有绝对的解释权。 （二）司法审查的最终性得以确立 基本法第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是基本法对香港的司法制度所作的一个重大变更,终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权,经过终审机关作出的判决

23、不得再向上级机关或其他机关上诉。 为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会,是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权,当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变,这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同,香港实行以判例法为主的普通法,内地实行社会主义的制定法,而不实行判例法,再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同,在司法体制上有很大差别。因此,将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使,对保障特区的高度自治是有利的。”15 三 从

24、居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释 （一）居留权案件案情简介 居留权案件,又称“小人蛇”案,通过本案,香港法院行使了它对香港法律是否违反基本法的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在基本法实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前,香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利,只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额,申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后,大批持双程证16或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女,根据基本法第二十四条第二款第三项的规定,他们也是香

25、港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话,将有大批人流涌入香港,势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现,香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了关于实施中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十四条第二款的意见,明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女,在本人出生时,其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订入境条例（第2号）时采纳了这一意见,并另外规定父母双方中,仅有父亲是香港永久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。入境条例

26、（第2号）修订从一九九七年七月一日起生效。同时,一九九七年七月九日,临时立法会紧急通过入境条例（第3号）修订,确立“双程证”制度,并使该修订具有溯及力,提前于一九九七年七月一日生效。 在经过香港特区高等法院原讼庭的初审,上诉庭的复审之后,有关人士继续上诉,并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下： 第十三号案的上诉人为Chan Kam Nga及另外80人,81人中,16个为未成年人,12个为成年人,部分持双程证,部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港,其余78人在回归前抵港。他们的配合点是出生时父母双方都不是香港永

27、久性居民,但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。 第十四号案的上诉人为Ng Ka Ling 和Ng Tan Tan两姐妹,她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港,在她们出生时,已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港,于7月4日向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押,后被保释。 第十五号案的上诉人为Tsui Kuen Nang,1978年在内地出生,其父于1962年来港,在其出生时已在香港连续居住超过七年。Tsui Kuen Nang于1997年7月1日偷渡来港,1997年7月3日根据基本法第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被

28、扣押,后被保释。 第十六号案的上诉人为Cheung Lai Wah,1989年在内地出生,其父于1967年来港,在其出生时,已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女,其母于分娩时死亡。1994年Cheung Lai Wah 持双程证来港,从1995年1月起超期居留。1997年7月15日,她向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押,后被保释。 归纳各案的上诉请求,要点如下： （1）1997年7月1日起生效的入境条例（第2号）（修正）中规定,香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有基本法第24（3）条所赋予的居留权,该规定与基本法相抵触而无效。 （2）1997年7月1

29、日起生效的入境条例（第2号）（修正）中规定,港人在香港以外所生的中国籍子女,如要享有在港的居留权,则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与基本法第24（3）条的规定不符而无效。 （3）1997年7月10日修订的入境条例（第3号）规定,该条例的生效时间是1997年7月1日,这一有溯及力的条款是否违反公民权利和政治权利国际条约的有关规定,由于该条约的效力是由基本法所保证了的,因此,这一条款与基本法抵触而无效。 （4）1997年7月10日修订的入境条例（第3号）修正规定,身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与基本法抵触而无效。

30、 香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决,判决词的要点如下：17 （1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts） “在我们看来,很重要的一点是我们必须首先声明,香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。尽管这一点未被质疑,我们仍认为借此良机将其明确化是合适的,即,在行使这一司法管辖权时,法院饰演着由基本法所授予的宪法性角色,对政府的立法机谈判行政机构之行为进行宪法性审查,以确保其与基本法相一致。具有争议的是,特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与基本法相一致,以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在

31、我们看来,特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。” （2）解释基本法的方法（approach to interpretation of the Basic Law） 基本法是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言,是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此,我们必须接受的一点是对基本法的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文,同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言,在对宪法性文件进行解释的时候,背景尤其重要,它不仅指例如联合声明等必不可少的材料,还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

32、根据基本法第一百五十八条,香港法院有权在审理案件时解释基本法。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时,应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释,且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。 （3）关于人民入境条例（第3号）修正（the No 3 Ordiance issue） 该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港,违反基本法中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定,造成对永久性居民的歧视对待。因此,“居权证必须

33、附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。 人民入境条例（第3号）修正具有溯及效力,违反公民权利和政治权利国际条约第十五条第一款；而该条约由基本法第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。 （4）关于人民入境条例（第2号）修正（the wedlock issue） 相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份,有违基本法第二十五条和公民权利和政治权利国际条约第三条18、第二十六条19,此种基于性别的区分违宪无效。 终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据基本法第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。 （二

34、）关于终审法院判决的若干法律争议 香港终审法院的判决词一经发布,便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有： （1）香港法院是否有“宪法性管辖权” 在判决书中,法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（Constitutional Jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自基本法的明文规定,例如基本法第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。” 首先必须明确的是,什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制 度国家的一个法律术语,是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。基本法虽然在香港有“小宪

35、法”(mini-constitution)之称,但并不表示基本法的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中,具有最高法律效力的只能是中华人民共和国宪法。从理论上说,宪法才是香港的最高法律,虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院,在宪法至上的原则下行使司法审查权,声称根据基本法而享有“宪法性管辖权”,这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。 （2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即,是否在对香港特区政府的立法机谈判行政机构之行为进行司法审查之余,还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反基本法？ 香港

36、法院的司法审查权来源于基本法,其范围不但会在基本法的规定中受限,同时也要为基本法的法律效力所限制。基本法在我国的法律体系中属于基本法,是全国人大根据宪法第三十一条的规定而制定的,其法律效力和全国人大制定的其他法律一致,并无高下之分,终审法院无权以基本法为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的,全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权,是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权,对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院,它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其

37、权力是主权的派生权,这是它所犯的第二个错误。 其次,基本法第十九条第二款规定香港法院在审判案件时,还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制,内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自基本法以列举的方式明确规定,这是受“剩余权力”理念的影响,认为基本法第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制,除了法律规定之外,法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定,香港原有的法律原则有许多并没有成文法

38、依据,也不可能在一个条文中全部列举,所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石,它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触,理所当然地会被保留下来。 （3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？ 在普通法制度下,解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种,包括 文义规则”（literal rule）,即按成文法条文的字面意义解释,取其最自然、明显、正常和常用的意义,而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则,如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的

39、结果,法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischief rule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach）,即在解释成文法条文时,必须先了解立法机关的制定目的,将法律作为一个整体来对待,对个别条文的解释应与立法的原意相符合。20在对宪法进行解释时,正如判决词中所宣称的,法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”,即将整部法律作为一个整体,采用宽松的方式,探究立法的原意。 什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们,即使他们是一些极富经验的可敬人士,根本未意识到他们在判断方面的局限性,而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强

40、加给他们的子孙后代,那么这种假设就显然是不明智的。相反,我们应当这样假设,他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”21基本法的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了,即：“维护国家的统一和完整,保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一,香港人民不会接受,英国人民也不会接受。勉强接受了,也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突,香港也将成为一个萧条的香港,后遗症很多的香港,不是我们所希望的香港。”22在马维昆案23中,法官在判决词中写到：“在我看来,基本法的目的十分明确,即保持我们的法律及其制度不变（与基本

41、法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外,原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。” 与此不同的是,终审法院的法官们强调基本法的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于基本法第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务,所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此,法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治,高度自治的目的就是维护主权,维护香港的繁荣稳定。而

42、判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度,所带来的后果,在香港特区政府的调查统计表明,根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士,至少一百六十七万24（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后,其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示,吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力,以香港现有的土地和社会资源而言,应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的,这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以,虽然终审法院的法官们一再强调,他们是运用了“目的解释规则”,却毫无疑问没有全面考虑基本法的目的。 终审法院的法官们所犯的

43、第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条,该条的内容属于香港的自治范围内的事务,即使对于该条的解释与基本法第二十二条第四项有关,而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务,由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释,所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定,因为该条认为只要是涉及了相关事务,在作出不可上诉的判决之前,就应提请全国人大常委会解释,毋须判定是否属于必要条款。 （三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响 1999年5月20日,香港特别行政区行政长官董建华依据基本法第四十三条2

44、5和第四十八条第（二）项26所赋予的职权,向国务院提交了关于提请中央人民政府协助解决实施中华人民共和国香港特别行政区基本法有关条款所遇问题的报告。国务院随之向全国人大常委会提出关于提请解释中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案。全国人大常委会最后根据中华人民共和国宪法第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和基本法第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定,对上述条款作出解释,主要内容是： 关于基本法第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。” 关于基本法

45、第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定,是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生,在其出生时,其父母双方或一方须是符合基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。 全国人大常委会对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后,特区法院在审理有关案件引用基本法中该项条款时,应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。 对于全国人大常委会的法律解释,主要的反对意见是认为其没有遵照基本法所规定的程序,使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害,甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵照了法定程序,这一问题再次涉及到基本法第一百五十八条对法律解释问题的规定。 自1984年中英联合声明签订以来,有关香港基本法的两个争论的主要问题,就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到,即,有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理