第2章公司的设立(77)

1、第二章 公司的设立学习内容 第一节 公司设立的原则与方式 第二节 公司设立的条件 第三节 公司设立的程序 案例 本章的学习重点是： 1.公司的设立原则 2.公司的设立方式 3.公司的设立条件 4.公司的设立程序 重点概念（8个）： 公司设立 发起人 公司章程 发起设立 募集设立 公司资本 公司资产 股东权益 第一节 公司设立的原则与方式 一、公司的设立原则 （一）自由主义原则 （二）特许主义原则 （三）准则主义原则 （四）核准主义原则 二、公司的设立方式 （一）发起设立方式 （二）募集设立方式一、公司的设立原则 从公司发展的历史看，公司的设立原则主要经过了五个阶段 自由主义原则 特许主义原则

2、核准主义原则 准则主义原则 严格准则主义原则 1自由主义原则 又称放任主义原则，即创办人可以自由设立公司，国家完全不予干涉。 这一原则极易造成公司的任意滥设，有害于社会秩序的稳定，很快被特许主义原则所代替 2特许主义原则 是指公司只有经过国王或国会的特许才可设立。 在这一原则下，成立公司是一种由国家元首或法令赋予的特权。 虽然这种作法杜绝了滥设公司的现象，但公司设立过于严格，特别是从19世纪以后，实行特许方式设立公司已不能适应资本主义经济迅速发展的要求，因而导致了西方国家的公司由特许设立向核准设立的转变 3核准主义原则 又称许可主义原则，即公司设立除符合有关法律规定外，还须经有关行政机关审查批

3、准。 在这一原则下，公司的设立能够得到有效地控制，但由于其设立程序的严苛，有碍于公司的发展 4单纯准则主义原则 是指公司设立的必要条件由法律作出统一规定，凡是公司创办人认为符合法定条件的，不需经任何行政机关的审批，公司即可设立。 然而这种单纯的准则主义一经实行，即造成滥设公司现象的严重后果。 为此，各国开始寻找一种新的公司的设立方式，以利于公司的发展和社会经济秩序的稳定 5严格准则主义原则 是指在严格规范公司设立条件、加重公司设立责任的同时，增加了法院判定设立或行政机关设立登记的监督公司设立的程序。 这种设立原则既不像特许主义与核准主义繁琐严格，限制公司发展，又不像自由主义和单纯准则主义那样放

4、任自由，造成滥设公司，所以自19世纪末，大多数国家均采用这种原则设立公司 我国公司的设立原则 我国公司法一方面借鉴世界大多数国家先进经验，对一般的有限责任公司采取严格准则主义原则设立，只要经过工商行政机关的登记，公司就能成立。另一方面考虑到我国公司发展现状和实际情况，对特殊的有限责任公司和股份有限公司采取核准主义原则设立 并不是所有的有限责任公司的设立都需经政府主管部门的行政批准。一般的有限责任公司可以直接向公司登记机关申请设立登记而不必经过行政审批程序。在公司设立登记前，需要办理行政审批的有限责任公司主要有两类： 一类是法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的公司，如设立经营保险业务的有限

5、责任公司，就必须在设立登记前取得金融主管机关的批准；设立外商投资的有限责任公司，就必须事先报经国家对外经济贸易合作部或者受托机构审批。 第二类是公司营业项目中有必须依法报经审批的公司，如设立咨询服务的有限责任公司，其中的经营范围拟包括法律服务业务，那么就必须在设立登记前报经各省、市司法局批准 设立股份有限公司，必须经过国务院授权部门或省级人民政府批准。 按照我国行政机关的管辖权限，公司主要发起人为中央部、委直属企业的，公司审批部门为国务院授权部门，一般指国家经济体制改革委员会；公司主要发起人为地方企业的，一般由省级人民政府作为公司审批部门。 实际上由于我国目前股份有限公司的发起人企业大多都有行

6、业主管部门，因此，在报送公司审批部门批准之前，公司的设立申请尚需报送行业主管部门并得到许可。 这样，股份有限公司的设立需得到两次行政许可：行政主管部门的许可以及公司审批部门（国务院授权部门或省级人民政府）的批准 二、公司的设立方式 公司设立的方式可以分为以下两种： 1发起设立 2募集设立1发起设立 发起设立是指发起人认足公司的全部资本而设立公司。 这种方式各种类型的公司都可采用，有限责任公司只能采取这种方式设立公司 2募集设立 募集设立是指发起人只认购公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。 由于有限责任公司不能向社会公开发行股份，所以只有股份有限公司可以采取这种方式设立公司。

7、 但也有的国家没有规定募集设立的方式，只是规定在股份有限公司成立前不得发行股票。也就是说，只允许发起设立公司，然后以公司的名义公开发行股票。 以募集方式设立公司，各国对发起人认购的股份比例均有限制性规定，以防止发起人完全凭借他人资本开办公司，自己不承担任何财产责任。 我国公司法第83条规定，以募集方式设立股份有限公司的发起人认购的股份，不得低于公司股份总数的35%，其余股份向社会公开募集 第二节 公司设立的条件 一、股东或发起人符合法定人数 （一）有限责任公司股东符合法定人数 （二）股份有限公司发起人符合法定人数 二、制定公司章程 （一）公司章程的意义和特征 （二）公司章程的订立、修改和变更

8、（三）公司章程的内容 三、股东出资达到法定资本最低限额 （一）公司注册资本 （二）公司资本、公司资产和股东权益 （三）股东出资方式 四、有公司名称、组织机构和公司住所公司设立的条件 1公司设立必须要有创办人 2公司设立必须订立章程 3公司设立必须要有资本 4公司设立必须登记 1公司设立必须有创办人 创办人是指那些积极筹备组建公司，并在公司章程上签名或盖章的人。 任何公司的设立，必须先有创办人。 创办人的资格： 如果是自然人，必须是完全行为能力的人，不允许无行为能力人或不完全行为能力的人，以及在法律、法规限制、禁止从事盈利性活动之外的人； 如果是法人，必须是有权代表国家投资的政府部门和机构、企业

9、法人、事业法人、社会团体法人，党政机关法人不能以党政机关名义作为公司的创办人； 公司法第75条规定，“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所”，因为股份有限公司的设立需要较长的过程，发起人在公司设立之初负有较重的责任，一定数量的发起人在中国境内有了住所之后，才便于进行各项活动，也有利于国家对发起人进行管理 2公司设立必须订立章程 公司章程是关于公司组织及行动的基本规划的书面文件，是公司存在和活动的基本依据。 公司章程是必不可少的具有法律意义的文件： 对公司内部来说，公司章程作为股东们的共同约定，反映了股东们的共同利益，对公司、公司的股东、董事、监事、经

10、理等都具有指导和约束作用； 对公司外部来说，公司章程是公司依法向公众申明其宗旨，表明公司经营范围、组织形式、公司权利能力以及公众所要了解的有关内容的重要文件，也是国家机关对公司实行统一管理和监督检查的重要依据 3公司设立必须有资本 公司资本是公司进行生产经营的物质基础，是股东对公司承担责任的界限，也是公司承担债务责任的基础。 公司资本在资合公司中尤显重要，它不但是公司运营的物质条件，还是反映公司信用能力的一个显著标志。即使在人合公司，公司同样也需要适当的资本进行经营。因此，为了保证公司拥有一定的责任能力，也为了保证公司达到一定的经营规模，很多国家的公司立法规定了公司资本的最低限额，并将其作为公

11、司资本制度的一项重要内容 4公司设立必须登记 纵观世界各国，除少数国家公司设立无需登记外，大多数国家均规定必须办理公司登记。因为登记注册表明公司得到了法律承认，登记是保证公司设立的条件符合国家法律的统一要求，登记有利于公众对公司进行监督，维护经济秩序的稳定。 自1994年7月1日即公司法和公司登记管理条例施行之日起，新设公司一律按公司法和公司登记管理条例办理公司的登记。符合公司法和公司登记管理条例规定条件和程序的，登记为公司；不符合法定条件和程序的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司，也不得称“公司”。 公司章程的法律特征 公司章程既是公司设立的必要条件，又是公司正常运作的法律依据。因此，公

12、司章程并非一般的行政文件，具有鲜明的法律特征 1章程的法定性 2章程的真实性 3公司章程的公开性 1章程的法定性 章程的法定性表现在： 一是章程不可或缺性，章程的本质是投资者与经营者之间在法律约束下的“契约”，如果不赋予公司章程以特殊的法律地位，投资者与经营者不可能成为合作伙伴，现代企业制度不可能产生； 二是章程的确定性，其内容设置十分严格和规范，都是由法律直接加以规定； 三是固定性，是指章程一经依法制定，非经法定程度不得随意变更 2章程的真实性 它是指章程所记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。它是章程具有绝对效力的法律基础，也是章程最为本质的法律特征。 为了确保股东与经营者双方权利

13、义务的均衡，公司必须制定章程。而章程的真实性与否，均影响到股东权利义务的实现。为此，公司法必须对章程进行虚假记载的法律后果作出规定。 从各国立法来看，大体有以下三种处理方式： 一是拒绝登记； 二是承担责任； 三是罚款处罚 3公司章程的公开性 公司章程是公司对外的文件之一。它的公开性不仅表现在对投资者公开，而且还包括向债权人在内的所有公众公开。 公开的法律意义在于： 一是便于股东知悉公司经营状况，行使法律赋予的对公司的监督权。 二是便于债权人充分行使对公司的债权，以维护自身的合法利益。 三是便于公众了解公司，为其是否进行投资提供可靠的决策参考 公司章程的订立形式 各国在章程订立形式上都是采取法定

14、主义，从草案到生效途径都由公司法作出规定。由于公司的组织形式不同，章程订立的形式也不同，大体有以下三种订立形式： 1通过制定 2委托制定 3共同制定 1通过制定 通过制定是指在制定有限责任公司章程时，只要有全体创办人（即股东）的签字即为通过生效 2委托制定 委托制定是指一名或数名股东受全体股东委托制定章程的行为。这也是有限责任公司章程的具体方式，从而排除了共同制定的形式。它的特点在于能极大地提高工作效率 3共同制定 共同制定是指公司发起人共同订立章程的方式。这种方式适用于股份有限公司章程的制定。 我国公司法对股份有限公司章程制定规定为由全体发起人共同订立。这里的订立是指实质意义上的订立行为，并

15、形成记载该章程的书面文件，章程一经发起人共同制定即发生法律效力 公司章程订立的原则 1不重复原则 2不冲突原则 3不变更原则 1不重复原则 所谓不重复是指对公司法明确规定的内容不得在章程中再作记载。这是就章程内容的整体协调性而言的。如股东的权利，像分红、表决权、质询权及诉讼权等，都已由公司法作出了明确规定，也是任何公司股东所普遍共有的权利，章程中不得再作记载，否则一旦记载不全，还容易导致股东与公司之间的纠纷 2不冲突原则 所谓不冲突是指章程所记载的事项不得与法律法规相抵触。 这是就章程内容的法律性而言的，公司章程是公司重要的法律文件，章程的法律特性也是章程最本质的特征 3不变更原则 所谓不变更

16、是指章程一经创立大会通过，便成为公司的法律文件，任何个人或机构都无权作出变更和修改。这是指章程内容的相对稳定性。 不变更原则包含两方面内容： 一方面是章程一经创立大会通过，不得随意变更； 另一方面，由于章程具有相对的稳定性，章程内容变更必须经股东大会这一复杂程序，故对那些非重要的、易变的事项不要载入章程之中 公司章程的内容 公司章程的内容，主要记载公司从产生到消灭的主要事项，其中包括公司所享有的权利、承担的义务和责任以及组织机构的构成和职责范围等。公司章程的主要内容有： 1公司名称和住所； 2公司经营范围； 3公司注册资本； 4股东的姓名或者名称； 5股东的权利和义务； 6公司的机构及其产生办

17、法、职权和议事规则； 7公司的法定代表人； 8公司解散事由与清算办法； 9股东或股东大会认为需要规定的其他事项。 公司资本的含义 公司资本指公司章程确定的，在公司登记机关登记的，全体股东实缴的出资或股本总额。 在我国，公司资本即公司股本、公司注册资本，它同时等于公司的发行资本、实收资本。 对有限责任公司，公司资本为公司股东实缴的出资总额； 对股份有限公司，公司资本为公司的实收股本总额。在股票溢价发行的情况下，股东实际交付的股款总是高于公司的股本额，超出的部分应计入公司的资本公积金。此时，股份有限公司的资本与股东实际交付的股款是不一致的 股东权益指股东对公司净资产的权利，包括股本、资本公积、盈余

18、公积和可分配利润。 公司的净资产是指公司全部资产减去全部负债后的净额。 净资产是反映公司经营状况的重要指标，经营好的公司，其净资产可能大大高于其资本金；但经营不善的公司，则可能资不抵债，净资产为零或负数 公司资产是公司的全部财产，既包括股东出资所形成的财产，也包括公司负债所形成的财产 公司资产=负债十股东权益 股东的出资方式 1货币出资 2实物出资 3无形财产出资 1货币出资 这是股东最基本、最常用的一种出资方式。 任何一个公司进行生产经营，都离不开一定量的货币或现金。 以货币出资，股东的出资价值准确，无须作价，而且公司日后经营可运用自如 2实物出资 实物出资是指货币之外的其他财产出资，可以是

19、动产、不动产，也可以是债权、有价证券。 一般地，股东以有形财产，如建筑物、厂房、机器设备等作价出资。股东用以出资的实物，必须是为公司的生产经营所必需的，且拥有所有权或处置权 3无形财产出资 无形财产包括工业产权、非专利技术、土地使用权等。其中 工业产权出资，在我国主要是指以无形财产中的商标权和专利权作价出资； 非专利技术出资，是指那些因保密需要或因丧失新颖性等情况，而又无法向专利局申请专利的发明创造作价出资； 土地使用权出资，目前在我国除了允许土地使用权出资外，从2000年7月开始国家允许以勘探权、采矿权出资。 我国公司法规定，有限责任公司和股份有限责任公司以工业产权、非专利技术作价出资的金额

20、不得超过公司注册资本的20，采用高新技术成果的公司，高新技术作价金额不得超过公司注册资本的30%。 但公司不得以劳务和信用出资。 有限责任公司和股份有限公司是以资本的集合为基础的，劳务出资则表现为股东为公司提供一定的劳动经验或劳务技能，信用出资则表现为股东向公司提供个人在社会上的地位和信誉，它们都不能直接表现为财产，不属于资本范畴，自然不应作为公司的出资形式 公司资本的最低限额 公司资本决定了股东的责任范围，也是公司承担债务责任的基础。为了保证公司拥有一定的责任能力，也为了保证公司达到一定的经营规模，很多国家的公司立法规定了公司资本的最低限额，并将其作为公司资本制度的一项重要内容 我国公司法按

21、照公司的不同性质，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额做了规定。 根据公司法的规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额： 以生产经营为主的公司人民币50万元； 以商品批发为主的公司人民币50万元； 以商业零售为主的公司人民币30万元； 科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。 特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。 根据公司法的规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元；需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。 上市公司的股本总额不得低于人民币5000万元 公司登记事项 我国公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表

22、人、注册资本、企业类型、企业范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。 1公司的名称必须符合公司法和企业名称登记管理规定的要求。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。 2公司的住所指公司的主要办事机构所在地。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内，公司应当对其住所享有所有权或使用权。 3公司的法定代表人是公司的董事长。在不设董事会的有限责任公司，执行董事是公司的法定代表人。 4公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额或实收的股本总额。公司注册资本最低额必须符合法律的要求，并应由法定验资机构出具的验资证明加以证明 5企业类型是指公司的法律形式，依公

23、司法的规定，只有有限责任公司和股份有限公司两种。因此，凡设立公司，只能在有限责任公司和股份有限公司中择其一。 6经营范围是指在公司章程中载明的，并经公司登记机关核准的，公司从事经营活动的范围。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。设有分公司的，分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。 7营业期限指公司章程中确定的公司经营时限。经营期限自公司登记机关核准之日起计算。 8有限责任公司，应当向公司登记机关登记其全体股东的姓名或者名称；股份有限公司，应当向公司登记机关登记其全体发起人的姓名或名称。 第三节 公司设立的程序 一、有限责任公司的设立程序 二、股份有限公司的设立程序 一、有限责任公司的设立

24、程序 1订立发起人协议 2订立公司章程 3必要的行政审批 4股东缴纳出资 5确立公司组织机构 6申请设立登记1订立发起人协议 设立公司，首先要进行经济和法律上的可行性分析，确立设立公司的意向。 为此，发起人应签订发起人协议，以明确各自的权利、义务，并对拟设立的公司的基本情况作出意向性规定。所以，发起人协议是各发起人之间为设立公司之共同目的、明确相互权利义务的书面文件 2订立公司章程 公司章程由公司全体股东共同订立，并经全体股东同意后，签名、盖章。 公司章程的内容必须记载法定事项，并不得与国家法律、法规的内容相抵触 3必要的行政审批 并不是所有的有限责任公司的设立都需经政府主管部门的行政批准。

25、一般的有限责任公司可以直接向公司登记机关申请设立登记而不必经过行政审批程序。 法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的公司，以及公司营业项目中有必须依法报经审批的公司，必须在设立登记前取得有关部门的批准 4股东缴纳出资 公司全体股东实缴的出资额为公司的注册资本。 我国是实行严格的法定资本制的国家，股东应当按照其在发起人协议以及公司章程中认购的出资数额足额缴付出资。 股东在公司设立登记前，不仅认足公司的全部资本，而且要全部缴足，不允许分期缴纳出资。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理

26、其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明 5确立公司组织机构 公司应依照公司法的要求成立股东会、董事会或执行董事、监事会或监事等组织机构，确定董事长、董事、监事、经理的名单。 只有在确立了公司组织机构及公司高级管理人员人选后，才可以申请设立登记 6申请设立登记 股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。 法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。 设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记

27、。 公司登记机关对符合规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合法定条件的，不予以登记。 公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。 二、股份有限公司的设立程序 在我国，股份有限公司的设立须经以下几项程序： 1. 发起人的发起； 2. 订立公司章程； 3. 申请设立的行政审批； 4. 认定股份； 5. 募集设立时召开创立会； 6. 建立管理机关即选任董事、监事 股份有限公司因其特殊性质和地位而在设立上受到法律的严格控制： 一是设立条件比较严格； 二是允许采用募集设立方式； 三是设立程序比较复杂。1发起人发起 在我国，股份有限公司发起人人数不得少于5人；国有企业改建为股份有限公司的，发

28、起人可以少于5人，但应当采取募集设立的方式。发起人确立了设立公司的共同意向后，应订立发起人协议。 发起人协议包括以下内容：发起人姓名（名称）、住所；拟成立公司的名称、宗旨；公司拟发行的股份类别、股份总数、每股面值；各发起人认股数额、出资类别及出资交付的时间及方式；发起人发起工作的职责分工；发起费用的预算、开支、使用、监督、结算方式；发起人的设立责任及发起人内部分担责任的比例与方式；发起人协议的生效时间或所附条件等。发起人签订发起人协议后，即应组织工作班子，进行具体的公司筹建工作 2制订公司章程 股份有限公司章程的制订者为发起人，而不是公司全体股东。但是，发起人所制订的公司章程，在公司成立前尚不

29、能作为公司的章程，当公司募集设立时，其后召集的股东创立会可以对章程进行修改，并须经创立大会决议通过后，才能作为公司的正式章程。 订立公司章程，必须符合法律规定的要求：记载事项符合法定要求；采用书面形式；由全体发起人一致同意；有全体发起人的签名、盖章；日本、瑞士、德国等许多国家还规定，章程必须经过公证或认证 3申请设立批准 设立股份有限公司，必须经过国务院授权部门或省级人民政府批准。 按照我国行政机关的管辖权限，公司主要发起人为中央部、委直属企业的，公司审批部门为国务院授权部门，一般指国家经济体制改革委员会； 公司主要发起人为地方企业的，一般由省级人民政府作为公司审批部门。 实际上由于我国目前股

30、份有限公司的发起人企业大多都有行业主管部门，因此，在报送公司审批部门批准之前，公司的设立申请尚需报送行业主管部门并得到许可。 这样，股份有限公司的设立需得到两次行政许可：行政主管部门的许可以及公司审批部门（国务院授权部门或省级人民政府）的批准 申请设立公司应报送的文件主要有： 公司设立申请书；企业名称预先核准通知书；发起人会议决议和发起人协议书；公司章程草案；资金运用可行性报告；资产评估书、国有资产评估确认书、土地使用权评估报告书、国有土地使用权评估确认书；发起人货币出资验资证明；行业管理部门同意公司设立意见书；固定资产投资立项批准书；未来一年盈利预测报告；重大问题处置、公司设立和进行社会募集

31、的法律意见书 4认购股份 采取发起设立方式时，先由发起人认足公司全部发行股份，认股人按所认领的股份缴纳股款。 采取募集设立方式时，先由发起人认购公司发行股份的一部分，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余部分向社会公开募集。公开募集股份时，首先取得股票发行资格，然后制订招股说明书。 招股说明书是申请股票发行的关键文件，它是投资者全面了解公司情况，并作出投资判断的重要依据，招股说明书是由发起人制订。 根据我国公司法的规定，招股说明书应载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；认股人的权利、义务；本次募集的起止期限，逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。最后，招认股份，缴纳股款。 5召开创立大会 这是募集设立独有的一项设立程序。创立会是指由发起人召集全体认股人参加的、公司设立过程中的决议机关。创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席。 创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过发起人制订的公司章程；选举董事会成员、监事会成员； 对公司的设立费用以及发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核。 6建立公司组织机构 在募集设立