保证人破产时保证债权的处理

1、保证人破产时保证债权的处理有学者认为，在保证期限内保证人破产，不论被保 证人是否向债权人履行过债务，除确能证明被保证人无力再 履行债务的情况外，债权人无权以普通债权人的身份申报参 与破产程序。因为在这种情况下，如果允许债权人向破产的 保证人申报破产债权，它肯定会以全部债权或尚未满足部分 的债权数额申报破产债权，这同时又不能排除其同时再向主 债务人主张债权的情况，如果债务人财产状况良好，债权人 即有可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，而通过 破产程序又能从保证人的破产财产中分得一定的财产。两项 合计，完全有可能超过它应享有的债权数额，这对破产保证 人的其他债权人是明显不公平的。 但前述观点

2、是以保 证关系视为补充责任为前提条件，没有体现出一般保证和连 带责任保证的区别。另外，有关债务清偿的处理方法和计算 方式也未免过于机械。因而，其得出的“保证人破产时，保 证责任免除”的观点难免有失妥当。对保证人在保证期限内 破产的，其所担保的债务应根据不同情况，区别对待。 在保证期限内保证人破产，被保证人已经履行完债务的，保 证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财 产的分配。 在保证期限内保证人破产，被保证人尚未履行债务的，可以分以下两种情况分别处理：1、保证人破产时，被担保债务已经到期的情况 此时如属一般 保证，债权人应首先向被保证人求偿。经过审判或者仲裁， 并就被保证人的财产

3、依法强制执行之后尚未获全额清偿，债 权人才可就未获清偿的债权额作为破产债权参加保证人的 破产财产的分配，如此，才真正体现出了保证人所承担的补 充责任。否则，如果允许债权人未向被保证人求偿即直接依 破产程序参加保证人的破产财产的分配，则无疑减轻了被保 证人的责任而损害了保证人的破产程序中其他债权人的利 益 ; 反之，如果禁止债权人以普通债权人的身份参加破产程 序（ 即向被保证人求偿后，就未获清偿部分 ） ，则保证人补充 责任又未得以体现，保证合同即形同虚设，同时也损害了保 证债权人自身的利益，而保证人的破产程序中其他破产债权 人则因之而获不当得利。 保证人破产时， 如属连带责任保证， 则债权人既

4、可选择向被保证人求偿，也可选择参加破产程 序，还可选择在向被保证人求偿之后，就其未能得到清偿的 部分申报债权，参加保证人的破产财产的分配。2、在保证期限内保证人破产，被担保债务还没有到期的情况 这种情况下债务应如何处理 ?对此，我们是否可以根据破 产法 46 条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期” 的规定主张“保证人破产时，未到期保证债务也视为到期债 务” ? 笔者对此持否定态度。理由是，首先，就保证合 同与主合同的关系而言，二者是从属关系。主合同是关于债 的合同，保证合同是关于债的担保的合同。理论上可以这样 认为，主债权人与主债务人之间是一种实在的债权债务关 系，而保证合同中的双方当事

5、人之间则是一种预期可能性的 债权债务关系，是法律的预设和拟制。因此，主债务人的财 产应该是真正的偿债对象，而保证人偿债只能是一种暂时的 过渡，最终仍要从主债务人那里追偿 （ 这种追偿权的能否实 现取决于被保证人民事主体资格的存废 ） 。因而，被保证人 破产，意味着债的一方当事人行将消亡，这时，作为主债务 人的被保证人的偿债能力大体可确定下来，而保证人应负之 保证责任的大小因之也可固定下来，故而，宜视为保证债务 到期; 而保证人破产，只说明债的担保发生了危机，即保证 人未必能真正担保债的实现，但被担保的债的主体 （ 这里仅 指主债务人一方 ） 却仍然存在，其偿债能力是独立于保证人 之外的，而保证

6、人的责任大小因主债权债务尚未到期，主债 务人的偿债能力无法确定而难以确定，故不宜视为保证债务 到期。 其次，对视为到期和不视为到期进行利益衡量， 我们又会发现，如不视为到期，倘使我们能够采取有效的措 施，则不会使保证人逃脱应该承担的保证责任 ; 而视为到期， 则有可能因保证人主体消亡丧失追偿权而损害保证人的破 产程序中其他债权人的利益，使被保证人因之而获不当得 利。较之二者，我们与其选择“有弊” ，毋宁选择“无利” 。因此，保证人破产时，保证债务未到期的，也应该区分一般保证与连带责任保证分别处理。一般保证中，除非债权人自动放弃保证权利，则可在保证人的破产财产中提留 一部分财产，其数额应以就债权

7、人的全部债权额作为破产债 权参加破产财产的分配所能分得的财产额为限。待主债权债 务到期后，被保证人如不能清偿债务，则以提留财产承担保 证责任 （ 因承担保证责任的主体已不存在，故无追偿权可言）;如被保证人能够清偿债务或能够部分清偿债务，则应将提留 财产或提留财产之一部分 （ 其计算方法是，提留财产额减去 债权人已从被保证人处未获清偿的债权作为破产债权参加 破产程序所能分得的财产额 ） 作为破产财产由人民法院进行 追加分配。在连带责任保证中，根据担保法的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可 以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，在连带 责任保证，债务未到履行期的情况下，除非债权人有相反表 示，亦宜提留保证人的一部分破产财产，其数额以就全部债 权作为破产债权参加破产财产的分配所能分得的财产额为 限。待债务履行期届满之后，如果债权人向保证人求偿，则 以提留财产清偿债务 （ 因保证人主体已不存在，故无追偿权 可言 ）; 如果债权人以为被保证人情况良好，具备清偿债务的 充足条件，并在提出债权清偿的要求后确实得到了满足，则 应将从保证人处提留的财产作为破产财产由人民法院进行 追加分配。 这里无论一般保证还是连带责任保证，都 存在着这样一个问题，即追加分配是有法定期限限制的，并 非任何时候