公司自治与裁判宽容

1、公司日治与裁判宽容一一新公司法?视野下的 裁为I思维【出处】?法学家?2006年第 6 期【摘要】新?公司法?秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑。此种立法逻辑 要求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。裁判宽容要求 在审理公司法案件时，充分尊重股东自治和公司S 治；谨慎解释自治与强制的界限，理解强制性标准设定的基准，理解公司法并非推行公共政策的适宜领域 法官要充分尊重公司的商业判断，不对公司实体营运过多干预；公司诉讼要采 取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型耍主 动压缩审理周期。【关键词】公司；股东自治；公司自治；裁判【写作年份】2006年【正文】一、

2、背景2005?公司法?的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的公司法欠缺可诉性 的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的 争论。例如，明确了验资机构对公司债权人承当民事责任的归责原那么、设定了 股东会董事会决议瑕疵的无效宣告或撤销制度、明确了股东名册的功能、 细化了股权转让的规那么和程序、强化了股东知情权、引入了股东代表诉讼制度、 淡化了股东权的强制性色彩包括表决权的计算方法、利润分配比例、优先认 购权等均可章定或约定、以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方 案等等，这无疑使相应案件的司法裁判变得更加顺滑。然而，值得重视的是，大量新规那么的补设，无疑会衍生出新的案型。尤其

3、是立法者所秉持的从管制主义到自由主义根本立场，1将使法院审理公司法案件的裁判思维发生怎样的改变？这无疑是各级法院民商事审判工作所面临的新 问题。 笔者认为， ?公司法?修订中的自由主义立场，确保公司自治日益取得 独立价值，与此相适应，法官的裁判思维也应日益走向宽容。二、立法者的根本立场：自由主义弗里德曼曾说过：法典背后有强大的思想运动。2如果弗里德曼没有错，那么，法典的修正也应当隐含了某种强大的思想运动。本次?公司法?修 订所隐潜的法律哲学是“自由主义。尽管安东尼 ？德？雅赛曾 不无忧虑地指出：“自由主义的理论家们通常都使用一种相当笼统的、往往又是模糊不清的 概念来表达自由，自由这个概念可塑性

4、是十分大的。种种可以往这个概念 中塞进去的含义简直是无限多的。 3柏林也曾说：在人类历史上，“自由主义的这些意蕴，我将在极为广泛和松散的意义上使用自由主义的概念。所谓 自由主义，根本这个词的意义很模糊，几乎能够容纳绝大局部的解释。4本文无意于纠缠自由上可以等同于管制的放松。因此，我将?公司法?修订中一切 放松管制的现象都称之为自由主义。就此而言，本次?公司法?修订的自由主 义色彩是十分鲜明的。可以说，自由主义的修法立场贯穿了新?公司法?的全 部内容，从总那么到分那么，从公司设立、营运，到公司解散都表达了自由主义倾向。5 这些倾向集中表现在以下领域:其一，放松对公司设立的管制，例如：缓和法定资本

5、制度降低最低注册 资本额、许可分期缴纳出资、扩大股东出资财产的范围；取消一人公司的设立禁止；取消股份公司的设立审批等等。其二，扩大公司内部自治的范围，例如：扩大公司章程的效力范围；柔软 公司治理包括缩减对公司内部管理体制的干预，取消关于管理体制的法定安 排；缓和法定代表人制度，许可法定代表人选择制以及法定代表人多人制；公 司经理的职权由法定走向章定；松绑股权权能的法律管制许可表决权、分红权、股权转让权、股东会决议形式等实行私法自治等等。其三，扩张公司外部权能空间，例如：放松转投资的法定限制；缓和公司 股份股权回购的限制；放松对经营范围的管制；松绑对公司担保和借贷能 力的限制；放开对公司形态变更

6、的限制；允许清算期间的公司开展与清算有关 的经营活动等等。上述渗透自由主义的改革措施，使公司和股东获得了更大权利，逐步形成 股东在公共社会中的私人领域，也使公司经营更加柔韧灵活。如果说，自由主 义在某种意义上代表不干预，那么，此次?公司法?修订无疑表达了强烈的自 由主义的倾向。三、司法者的根本立场：裁判宽容在自由市场比拟兴旺的国家，公司被视为一系列合约的联结。这些合同既 可能表现为文字合约，也可能表现为口头合约，既可以通过明示的方式，也可 以通过默示的方式来完成。6在公司合同理论框架下，公司法往往被视为合同法予以对待。在这一意义上，公司法可以被视为合同法在公司领域的延伸， 或者说是合同法的特殊

7、形式。 7因此，驱除强制性规那么，扩张授权性和任意性标准，成为现代公司法改革的主流。中国在 2005 年跟上了这一潮流。可以 说，本次?公司法?修 订经历了一 场合同法式的改革一母励交易、确保 股东 自治、公司自治成为了改革的根本立场。这种根本立场，要求作为文本解释和 运用的司法过程走向宽容。也就是说，要求法官应对公司法案件的司法政策做 出相应调整，要求法官正确理解公司法领域中私法Hi 治的含义.正确定位公司法在执行公共政策方面的功能，正确型构法官的角色和裁判理路。一裁判宽容之一：尊重私法自治公司法在本质上为私法，8因此，处理公司法案件必须坚持法自治原那么。私法 0 治说明，私人的生活关系原那

8、么上应由个人依其自由意思予以调整，国家只需消极加以确认，并赋予其拘束力，不宜妄加干预。由各个主体根据他的意志自主形成法律关系。9近代私法由于尊重个人人格，在观念上认为，个人意思有绝对权威，私人相互间生活关系从其所欲决定，系最合目 的性的见解，从而形成了私法自治原那么。私法自治自其诞生以来已开展成为私 法的最高指导原理。10在个人主义法制理念下，私法自治被视为保护个人权 利和 S 由的不可或缺的法治原那么，近代个人主义私法体系无不以私法自治为基 础。尽管由于近代社会结构的变迁，私法自治在私法体系中的核心地位受到一 定程度挑战，但这种挑战只是在私法自治框架中进行改进，从来没有彻底否认 私法自治作为

9、整个私法体系的前提和根底。因此，公司法作为私法，首先仍应 遵循私法自治原那么。11这一原那么在公司法中集中表现为股东自治和公司自治。1.股东 0治：完全的私法自治所谓股东治，也即股东间的关系以及股东与公司间的关系，原那么上应由股东依其所欲自身意思加以调整，立法以及司法机关不应随意干预。股东 自治是公司成员的自治，广义上也可理解为公司自治的范畴。股东自治是公司 法领域中一种较为彻底的私法自治形式。其彻底性表现在，股东间的关系虽然 在很大程度上基于法定，但可被解释为 合 意契约关系，从而用合同法的基本立场和原那么来解释。也即股东间关系，可以根据全体股东的约定来形成和更改。本次立法修订的有关条款反映

10、了这一特点。例如，股东是否按照出资比例分红和优先认缴出资的权利，允许由全体股东约定。此所谓全体股东约定应被理解为全体股东达成合意意思表示一致，应不包括用公司章程的形式多数决约定。可见，股东间的关系乃应推行彻底的私法 自治。由此，我们也许就能合理解释实务中经常遇到的股东间契约的承受问题。在实务中，论及股东间关系时，经常遇到以下案型：股东在公司章程以外 经常订有地下契约，该契约对股东间关系乃至于公司治理安排做出了特别 约定。有些契约明确说明是章程的附件；或者对全体股东包括新参加公司的 股东具有约束力。这类条款往往真实反映了股东之间的关系实质，是当事人 实际遵守的潜规那么，是隐含的、真实的章程。能否

11、将其视为章程附件，令其具有与章程同等的效力呢？尤其是，在股权发生变动时，原股东间的这种契 约能否直接对新股东产生约束力？或者说，股权转让是否导致作为附属的原股 东间的契约之主体发生变更？实务中经常会有争议，一类观点倾向于将其解释 为章程附件，从而令其对全体股东具有约束力；另类观点主张将其解释为原股 东之间的契约，将其效力射程局限丁 ？签约股东之间，不对新股东产生约束力; 还有观点倾向于以该契约违反公司章程为由完全否认其效力。12我认为，股东契约经常会给股东设定负担，如果这些负担本身内含于股权 之中，同然能随股权变动发生负担移转。如果这些负担没有内含于股权之中， 那么不能视为契约负担当然移转于新

12、股东。此时，股东契约相对于基于股东权而 形成的股东关系而言，具有相对独立性。因此，不能简单地认为股权变动导致 新股东对原股东间契约的继受，原股东问的契约不能当然地为受让股东设定权 利负担。除非，对该契约或者其权利负担，有证据说明新股东明确表示愿意受 其约束。如果受让股东未明确表示参加履行，那么不能推定为构成契约主体变更。 因为推定承诺需要要根据履行行为来判定，如果受让股东明确表示拒绝履行， 那么难以构成推定的契约承诺。此种理解的理论根底在于合同的相对性原理。当 然，如将原股东间的契约联系定位为相对独立于公司章程的契约关系，那么只要 其符合?合同法?关于契约有效的要件，那么自然在签约股东间发生效

13、力，股东 可以以契约为依据诉请其他股东承当违约责任。由此，如果在公司成立后，多数股东通过控制股东会的方式，以公司章程 实质修改原本约定的股东契约内容，那么一方面公司章程的新内容对全体股东 包括反对股东具有约束力；另一方面，反对股东可以根据股东间契约诉其 他股东承当违约责任。13此即笔者所谓， 基于股东g治而形成的股东间契约关系相对独立性原理 。因此，在司法实践中，原那么上应尊重股东之间的私 人协议在约束公司行为和审判公司案件中的意义。142.公司自治：不完全的私法自治理论界对所谓公司自治的理解存在一些差异，有人是从公司与股东的关系 来理解公司自治的，还有人是从政府与企业关系的角度来认识公司自治

14、。在英 美法系国家，前一种理解似乎占据主导，即所谓公司自治是将公司作为与股东 不同的一种人格主体来对待，即公司相对于股东而言是自治的一-*!己彳司内部事务，股东不能随意干预公司内部事务。但在我国，学者对公司自治的 解释总是离不开探讨公司与政府的关系，也就是说，所谓公司自治在某种意义 上带有政企分开的意义。15无论做何种理解，公司自治意图在公司内部和外部将公司锻造为一种独立的法律主体，由公司自己决策和管理其内外事务。对 这种决策和管理，股东、立法和司法机关均不得随意干预。16公司岛治在立法安排上主要通过两种形式实现：其一，基于公司章程的自治一一自己制定自己的法 律。即法律将公司 章程作为规管公司

15、及 其成员、 管理者的根本条规，赋予其公司内部宪章的地位，通过公司章程塑造一体行动的公司内部王国。使公司章程对公司内部特定主体股东、董事、高管、监事、公司具有法律般的效力，由公司“自己制定自己的法律 ，从而实现公司自己管理 S 己事务的目标。因此，法院在审理公司法案件中，要特别关注公司章 程的规定。尤其是新?公司法?扩张了公司章程的效力范围，使公司高管均受 章程约束。而所谓高管，一方面包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公 司董事会秘书，另一方面还包括公司章程规定的其他人员，甚至还可能包括 部门经理。由此，法院在个案审理中一定要特别查明，涉案当事人是否属于公司 章程约束范围，从而判断是否可用

16、公司章程条款来解决所涉纠纷；其二，基于 多数决议的自治 一一自己决议自己的事务 。法律为公司设定了自身的管理机关，由股东会、董事会、监事会分别就有关公司事务独立决策，由此形成公 司意思、对外表达公司意思，使无生命的公司通过法律拟制变成一个独立的人 格主体。公司机关型构了公司的大脑。然而，值得注意的是，与股东自治相比，公司自治是一种不完全的私法自 治。所谓不完全，表达为自治文件决议的形成，并非基于全体参与者的一致合意，而是按照多数决原那么确定。无论是公司章程的制定，还是股东会、董 事会、监事会决议的做出，都实行资本多数决或者人数多数决。由于这类自治 有多数决的问题，因此所达 成的决议 可能是一种

17、假性的或推定 的意 思一致。所以，公司章程不能被简单理解为与个人法上的契约完全相同的契 约，同理，股东会、董事会决议也不能被简单理解为个人法上的契约。由于存 在这种协商不完全的问题，此种自治可能经常会面临挑战。例如，请求宣告公 司章程条款无效、请求宣告股东会、董事会决议无效或撤销等。诸如此类问题 属于团体法上的问题，基于公司章程或公司决议而形成的法律关系，可被理解 为一种团体性契约关系，在处理方法上要坚持团体维持和稳定原那么，谨慎予以 对待。不能简单地用一般合同法原那么去解释，也即合同法原那么应用于团体性契 约关系时，可能要作适当限制。例如：一般合同只要违反法律、行政法规的强 制性规定，即为无

18、效，无论是合同内容还是合同订立程序；而股东会决议和董 事会决议此种团体性契约，那么需在实体内容上违反法律、行政法规的强制性规 定时才无效，如果仅是决议程序违法那么属可撤销决议。此立法安排，g在慎重否认公司团体决议的效力。另那么，一般合同的撤销，撤销期为1年，而股东会和董事会决议的撤销，撤销期缩短为60日，旨在尽速稳定公司团体关系。二裁判宽容之二：慎重解释自治和强制的界限1.公司法中强制性标准的设定基准“自由主义的一个根本观点认为，要使个体能享有一个免受公共入侵的私人生活，宪政就是最为重要的。 17自由只能以限制为根底。18要确保公司民主，确保自治在公司领域实现，?公司法?也许同样需要类似的宪政

19、条款，形成商事生活的根本准那么。因此，作为私法自治集中表现的股东自治和公司自治并非没有限制。股东自治和公司自治被公司法中的宪政条款管束着，其自治行动应在法律框架内，尤其是强制性标准的束缚下展开。强制性规 范最明显地表现了对私人秩序的干预，19不可防止的强制性标准乃自治的顶峰或上界。受强制性标准管辖的各方没有可以不适用这种标准的选择。 20然而，何谓强制性标准？在立法中并不十清楚了。如同学者所言：在考察公司法的强制性标准时，必须注意到确认这种标准的复杂性。 21中国目前没有?立法术语解释法?，未能对立法中所使用的标志性语词的含义，以及 违反该类规那么的法律后果做出明确安排，由此导致强制性标准的识

20、别十分困难。中国目前处丁 ？转型时期，立法管制仍然在很大范围内存在，新?公司法?尽管 已经扛起了自由主义的大旗，但仍然保有诸多管制性条款，甚至在某些方面还 在强化管制。22因此，新?公司法?中存在一些假性强行法，一些使用了应当、必须等指示性语词的法规并非一定是强制性标准。由此，法院 在司法过程中，应当谨慎识别强制性标准，从而慎重解释私法自治在?公司法? 中的边界。只要人和人之间存在事实上的不平等，那么无论是在私人生活，还是经济生 活中，强制即为不可防止。在私人生活或者经济生活中，私人凭借其市场力量 而形成的强制可以理解为私人强制。一定范围内的私人强制是一种正当的能力 竞争。例如，在交易过程中，

21、力量处丁？强势的交易主体，相对丁 ？弱势一方而具有更大的谈判力或缔约优势。更有可能使契约朝对己有利的方向开展。此种 私人强势，只要在可以容忍的范围内，无论是立法，还是契约对方都会给予宽 容。法律通常也不会以强制性规那么的形式出现。相反，如果超出了交易对方或 法律容忍的范围，那么可能导致强制性标准的设定。所以，私法包括公司法 中强制性标准的设定表现为一种公共强制，其存在的理由是为了驱赶不当的私 人强制。强制所 实行限制的价值在于它使行为获得自由。23这是设定强制性标准的幕后基准，?公司法?中的强制性标准同样如此。密尔说：在文明世界中，强力 power能够正当化地适用于一个文明化了的社会的任何成员

22、的惟一目的，就是防止对他人造成损害。 24因此，在公司领域，所谓不当的私人强制，在我看来，主要包括以下可能损害他人利益 的行为：其一，滥用经济力。道德冲突往往表现为一种共同利益同一种私利相抵触一-就是利益冲突 的实质。25在公司法领域，滥 用经济力而形 成 的道德冲突并不鲜见。例如，控制股东滥用控制力损害小股东利益、公司和债 权人利益。为消除负面的道德影响，法律特设法人格否认和控制股东的赔偿责 任、26以及股东直接诉讼和股东代表诉讼机制，27来约束控制股东的经济力滥用行为；其二，人为形成信息不对称。例如，大股东操纵公司，控制财务 信息，法律特设股东知情权，28打破信息垄断。再如，公司董事隐瞒公

23、司商业时机谋取私利，法律特设禁止篡夺公司商业时机原那么，消除此种不正常行为。还有，为解决公司外部利害关系人在公司资讯取得方面的弱势地位，法律授予 社会公众对公司资讯的查询权。29由此，公司登记资料具有更大范围内的公开性，交易相对方对公司内部对己不利的资讯，主张善意的可能性将大大降低；其三，损害合理信赖和合理预期。通常，法律保护一个人的合理预期，每个人 都有一个合理的心理预期，合理预期的满足会导致个体安定，进而促进团体安 定，并形成社会稳定，私人强制不得对个人合理预期产生压迫。例如，股东会、董事会召集僵局必将影响股东设立公司的合理预期，法律设置特别召集机制解 决问题。30再如，公司经营管理发生严

24、重困难，继续存续会使股东利益受到 重大损失，通过其他途径不能解决的，法律设置少数股东持有公司全部股东 表决权百分之十以上的股东诉请法院判决解散公司的机制，来保护股东投资 谋利的预期。31还有，在公司有盈利符合利润分配条件，却连续五年不向股 东分配利润，或者公司合并、分立、转让主要财产的，或者公司章程规定的营 业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程 使公司存续的情况下，股东投资设立公司的最初预期投资分红、公司财产结 构保持稳定、公司章程条款保持不发生重大改变可能因此受到损害，法律设 置异议股东的股权回购请求权予以平衡等等。32此外，公司作为一种长期合同，还存在诸多合

25、同共有的不完备性问题。例如：合同谈判的信息难以周全、长期合同的不确定性等等，这些问题可能也会导致强制性标准高管的义 务、问责机制等的出现。33因此，在?公司法?中强制性标准是不可防止的，但强制性标准只应当为 了公共目的而存在。强制性标准通常在私人自治失败的情况下才可能出现。在 ?公司法?中，所谓公共性目的，不同于公法中经常说到的公共利益。它没有 那么宽泛，可能是公司团体的利益；也可能是债权人团体的保护；还可能是小股东作为整体的保护。总之，是围绕公司或者其利害关系人发生的一种公共联 系。我们只有从这样的角度来理解和解释强制性标准，才能准确发现股东自治 和公司自治的边界。以此为例来解释，新?公司法

26、?中的某些强制性条款显然 属于假性强行法，例如，要求公司设立时股东货币出资不得低于公司注册资本 的 30%。34这一限制旨在确保公司成立时有一定的流动资金，防止全为非货 币出资的现象。如此规定，不仅对非货币财产造成歧视，而且，可能导致为满 足此比例限制而强制其他非货币财产贬值评估。在我看来，30%的额度限制破坏了经济活动中的自治规律。一个公司成立后，通过什么方式来解决其流通所 需货币资金？属 T股东或者公司自治的范畴，可以选择银行借贷，也可以选择 股东借贷，还可以选择股东出资来解决，企业投资者会根据自身情况以及 不同融资方式产生的金融本钱，综合考量，但这属于私法自治的问题，不宜以 法律强制的方

27、式予以解决。35因此，在审理案件时，遇到此种条款，要将其解释为非强制性标准。上述理论，可以同样用来解释对董事人数的限制。2.公司法不是推行公共政策的适宜领域在一个以个体自由及个人财产为根底的社会中，追逐利润仍然会形成 定势。36 公司法?本质上是促进、标准商人营利活动的法律，商人的营利 性要求，使得各国公司法几无例外都围绕商人的营利竞争安排规那么。对于自由 主义思想家来说，尖败者的命运就只是一个痛苦的、从事物的规那么来说也是正常的后果：这可能是他们的报价没有找到买主，要么是他们缺少时机或不够 敏感。37尽管自上世纪 30年代以来，有强调所谓公司社会责任的呼声，尽 管有一种越来越强烈的感应，资本

28、主义面临着重新道德化的问题，竞争的伦理 性要求日趋强烈，38但公司社会责任始终未能成为公司立法中的重心。中国 现时代仍处于经济和社会转型时期，利益主体多元化，社会矛盾突出，稳定成 为压倒一切的大局。尤其是近几年证券市场发生的群体性赔偿纠纷，给决策部 门带来了极大的压力。这也导致现时代?公司法?不可防止地承当一些推行社 会公共政策的功能。例如：明确规定公司应承当社会责任；39强调公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，公司工会代表职工就职工的 劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动平安卫生等事项依法与公司签订集体 合同；40强调公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章 制

29、度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职 工的意见和建议，41等等。公司社会责任实际上多涉及劳动法、消费者权益 保护法、环境资源法等范畴，在?公司法?中规定公司社会责任，无疑会淡化 公司的营利目标，尤其是基于维护稳定的考量，过于强调职工在公司经营决策 方面的参与权，假设运行不当会对公司的营运效率、决策的正当性、董事的商业 判断权造成不利乃至严重影响。术业有专攻，不同法律部门也有其不同的调控任务。在我看来，应当 净化?公司法?的功能目标，?公司法?乃促进公司这种特殊商人的营利性活 动的法律。至于所谓社会责任，应当是劳动法、消费者权益保护法以及环境资 源法等其他法律部门的

30、任务。在?公司法?中设置过多的所谓社会责任条款， 要么造成立法重复。例如，?公司法?中关于劳动者权益保护的许多规那么，即 与?劳动法?相关条款重复；要么给公司经营造成不必要的障碍，影响商业效率。例如，规定 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规 章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取 职工的意见和建议。这种规定旨在维持企业改制过程中的社会安定。但让工会、职工对公司改制乃至经营方面的重大问题、重要规章制度的制定发表意见,而且公司还应当 听取，显然会导致外行管理内行，影响交易决策效率，分 割董事会的商业判断权。可以想象，这样的规定如果严格推行下去，职工在

31、公 司内部经营决策中将获得很高的地位。这是否意味着公司的重要经营活动均需 工会、职工同意？如果这样，恐怕不是民主在公司内部的胜利，公司经营的独 立性将因此遭受消灭性打击。公司商业秘密的保护本钱也将因此大大增加。皮埃尔？德缪勒那埃尔说：在思考公正和一般的社会道德时，无论是否关于经济，自由原那么都是根底。 42法律机制总体上来说只应作为私人意志的中立推动者，尤其在私法领域。私法对自由的保护，是防止私法主体免受他 人专断意志的强制的自由，私法无力提升私法主体的能力，从而扩张其自由， 对股东如此，43对公司职工同样如此。因此，公司法应当排除任何以提升股 东或者职工能力名义出现的公共政策。要竭力维护公司

32、法自身的中立性。?公 司法?是商事法，不是社会保障法，不是推行公共政策的适宜领域。我们也许 应当牢记，公司法负担有特定的功能一动商业组织营利。波斯纳希望：当法官遭遇的制定法不明智时，就如同下级军官遭遇命令不明确时一样，法官必 须调动自己的一切想象和移情的能力，他们不能只研究字面含义，他们必须努 力理解立法者当年所面临的问题，进行想象性重构。44因此，法院在解释新?公司法?中的社会责任条款时，应当采取宽容的态度，不要在所谓可法的社会效果的诱导下，过分强调了那些社会保障性的目标，而忽略了营利性的目标，并进而损害公司法的根本功能。如果我们只是从公平的角度， 本着泛道德主义的态度去理解，就很难把握公司

33、法潜藏着的利益驱动下的财富最大化的精神气质。45(三)裁判宽容之三：法官不是商人约翰？ S ?德雷泽克(John S. Dryzek)认为，作为当代最有影响的政治力 量，自由主义有多个影响变量，但其核心是：“假设大多数个人是受私利的驱动，而不是受任何共同的善的观念的驱动，并且假设个人自身能对这种私利的 要求作出最正确的判断。46基于自由主义的立场，裁判宽容还说明，在公司法案件处理过程中，法院要正确认识自己的角色，充分尊重公司决策机关的商 业判断，不要动辄干预公司内部的实体决策。“经济的语言无疑是一套关于效率的言辞和形象。 47在商事经营方面，法官不是商人，法官追求的社会正 义目标与商人追求的自

34、我营利目标，往往会存在偏差。充满审判经验的法官对 商事经营的判断，通常不会比充满营业经验或者经常接触营业事务的公司决策 者高明。而且，即便对相同的交易，不同商人基于不同交易目标、交易环境的 考量，可能会作出不同的交易决策 ，只要这些决策或者考量因素不损及强行法， 不损及公共性利益，没有理由否认其正当性。所以，合理的交易决策不像法律 一样，追求解释的唯一性，它可能是答案多元的，甚至主要是个案判断。因此,在审理公司法案件时，法官一定要避开家长式的裁断思维，要谨慎地理解、尊重公司的交易判断，不要轻易使用正义或公平的帽子。商人是自己利益 的最正确法 官，为此，在西方国家 公司法中才 会形成 商业判断原

35、那么。对于董事、公司高管按照商业判断原那么做出的决策，法院无权进行干预，令其承当责任。这一方面的裁判宽容要求：法院对公司行为的 审查应当坚持有限干预原那么，从事商事审判的法官如果不能很好地理解商人自 治或公司治的含义，在其裁判活动中总是试图扮演强势商人的角色，那么十分 有害于公司自治理念的构建，有害于经济的开展。但令人遗憾的是，进入司法 的场域，我经常能十清楚显地体会到法官对公司自治原那么的违背。例如：在利 润分配请求权诉讼中，法院经常习惯丁？为股东审计财产，然后，直接按照股东的出资比例将所有利润分配殆尽，而忽略尊重股东会对公司利润分配的决策 权。48 根据新?公司法?，法院仍应将股利分配行为

36、的司法审查重点置于程序性 方面，即重点审查有关利润分配的决议是否有程序瑕疵，并就此通过否认相关 决议的效力来为小股东提供救济。49可见，法官不是商人说明，公司法案件的审理在多数情况下法院不是 在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对公司纠纷的干预多为程序 性干预。四裁判宽容之四：宽缓和灵活型的审判方式充分尊重股东和公司自治还说明，在公司法案件审理过程中，法官要树立 宽缓和灵活审理的理念。商事案件不同于一般民事案件，商人以营利为目标， 追求交易效率和纠纷化解效率，不愿意激化矛盾，也不会锚铢必较。因此，商 事案件比民事案件的处理应更容易缓和与灵活化。公司作为商人，自不例外。 这种特别的审理方

37、式可以从两方面观察：1. 宽缓的案件审理方式公司法案件的裁判宽容还表现在法院对许多案型的审理要采取缓和型的 审判方式，要着重调解。新?公司法?中的一些制度表达了这一精神。例如：在 审理股东诉请法院判决解散公司的案件时，法官一定要认识到解散公司是成 本高昂的最后救济，要将调解作为此类案件的必经程序，充分运用释明权引导当 事人采取其他替代性救济方法退出公司，例如：强制公司或者股东以公平价格 收购其股权，等等。以此确保案件审理对社会造成最小震荡。2. 灵活的案件审理方式适应商人追求交易效率的需要，公司法上的纠纷处理，在制度设计上多以 短期时效为特点。例如：股东会、董事会决议瑕撕撤销之诉为决议作出之曰

38、起 60日内。然现行立法并未对公司法案件的审理期限做出不同于一般民事案件的 安排，为确保公司交易效率，法院似乎应有意识地压缩公司法案件类型的审理 周期。尤其对于一些程序意义上的诉讼，应当在审理周期把握上灵活处理。例 如：股东知情权案件、股东请求分配股利的案件、股东请求宣告股东会或董事 会决议无效或撤销的案件、要求确认股东资格的案件等等。四、结论在 2005年?公司法?修订前，理论界和实务界经常批评?公司法?规那么 短缺，欠缺 可诉性。为此，法官经常站在立法者的立场思考公司法案件的处理，爱作研究的法官也经常充当立法者的角色评点法律文本的缺乏。在我看来,这实在不是一种正常的现象。此次?公司法?修订

39、为我们奉献了一部条文相对 完善的?公司法?，法官似应回归到其司法者的角色，从解释论而非立法论的 立场，思考文本的问题。作为司法者的法官是法律生活中占主导地位的角色，在他身上，个人的正义和制度的正义的对立，通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中，法得到完善?50透过司法的镜子，我们能看清法律的面容。51然而，解释论的立场应当置于立法改革的宏观背景下展开。?公司法?的修订根本秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑，推行股东自治 和公司治，是松绑的必然产物和手段。新?公司法?贯彻自由主义的逻辑要 求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。在审理公司法案 件时，要充分尊重股东自治和公

40、司自治；谨慎解释和把握自治与强制的界限， 正确理解强制性标准设定的基准，理解公司法不是推行公共政策的适宜领域 还要正确理解法官不是商人，要充分尊重公司的商业判断，不对公司的实体营 运过多干预；同时，审理公司法案件要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型 要将调解设置为必经程序，有些案型要主动压缩审理周期。【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院研究员【注释】1对于旧?公司法?的管制主义立场，学者给予了很多的批评，并对?公司法?修订的自由主义倾向给予了很多期待。例如，施天涛教授认为：我国公司法的显著特征是大量的强制性标准的存在。这使得我国公司法根本上堕落成为一 部纯粹的企业管制法。究其原因，主要是国家方案

41、主义和政府干预主义仍然根 深蒂固地支配着我国公司法的立法政策。可想而知，如此一部公司法难以担负 起促进我国市场经济开展的重任。因此，公司法修正的首要课题就是要重新确 立公司法的自由主义精神，并以此为根底构建其制度规那么。参见施天涛：?公司法的自由主义及其立法政策?，资料来源：:/teamdo. com. cn/html/finance/20060408523. html ;访问时间：2006 年 10月 11日。2转见于易军：?私人自治与法律行为?，载?现代法学?2005 年第 1期3安东尼？德？雅赛：?重申自由主义?，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第 24页。4参见 I.柏林：?

42、两种自由概念?，陈晓林译，电子书，第一章。5有学者认为，公司法的自由主义应当表达在公司人格、公司设立、公司资本 和公司治理以及公司交易五个方面。参见施天涛：?公司法的自由主义及其立法政策?，资料来源：:/www . teamdo. com. cn/html/finance/20060408523. html;访问时间：2006年 10月 11日。王前烽：?公司法自由主义的回归一评公司法修订?资料来源：:/gxlawyerl48. com/%C0%ED%C2%DB%BC%B0%D3%A6%D3%C3%Dl%D0%BE%BF/zyzy. htm ;访问时间：2006 年 10 月 11 日。6参见

43、罗培新：?公司法学研究的法律经济学含义一丧公司表决权规那么为心?，载?法学研究?2006年第 5 期。7参见罗培新：?公司法学研究的法律经济学含义一丧公司表决权规那么为心?，载?法学研究?2006年第 5 期。8然而理论上对此仍有个别异议。例如，有学者认为：在当代公私法日益交融的情况下，公司法已不再属于单纯的民商法范畴。它兼具有经济法的属性。引自王欣新、徐阳光：?上市公司股权分置改革法律问题辨析?，载史际春主编：?经济法学评论?第六卷，中国法制出版社2006年版。资料来源：:/www . civillaw. com. cn/weizhang/default. asp?id = 28843 ;

44、访问时间： 2006 年 10月 11日。9参见弗卢梅flume:德国民法总论? 第 2 卷， 1, 1,第 2页。 转引自迪特尔？梅迪库斯：?德国民法总论?，邵建东译，第 142页；山本敬 三：?民法讲义 I?，解亘译，北京大学出版社 2004年版，第 74页。10参见杨崇森：?私法自治制度之流弊及其修正?，载郑玉波主编：?民 法总那么论文选辑?二上，台湾五南图书出版公司1984年版，第 100页。11参见蒋大兴、金剑锋：?论公司法的私法品格 ？检视司法的立场?，载?南京大学学报?人文社会科学版2005年第 1期。12我在上海、江苏等地做实务调查的过程中，都曾碰到过上述争议。13详细探讨参见

45、蒋大兴、金剑锋：?论公司法的私法品格一检视司法的场?，载?南京大学学报?人文社会科学版2005年第 1 期。14值得注意的是，这样的观点并不具有绝对的市场。例如：有学者在讨论 到公司章程与设立协议的关系时，认为：司法实践中，当事人在公司成立之后，以设立协议为据提出诉讼请求，有的请求确认发起人协议无效或请求判令终止 或解除设立协议，这都是对设立协议性质和作用的误解。既然设立协议的使命 在公司成立后己告完结，因而确认设立协议无效确实认之诉或请求终止或解除 设立协议的变更之诉也就无从提起，这样的司法裁决也不会产生确认或改变当事人间实体权利义务关系的任何实际意义。参见赵旭东：?设立协议与公司章程的法律

46、效力?，载?人民法院报?2002年 1月 11日。15参见江平：?公司法与商事企业的改革与完善五?，载?中国律师?1999年第 6 期。16参见蒋大兴、金剑锋：?论公司法的私法品格一书：视司法的立场?，载?南京大学学报?人文社会科学版2005年第 1 期。再如，有学者认为：公司自治包含有双重涵义，一是相对于政府来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和能力，不受政府的任何干预；二是 从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司的参与者可以通过公司章程 协商决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、鼓励约束机制的设置运行等 一系列事宜，他人甚至包括法律及其执行机构等均不得擅

47、自介入。引自贺少锋：?公司自治？国家强制？司法裁判?，资料来源：:/from2004. com/bbs/thread-24786-1-77. html ;访问时间：2006 年 10 月 11日。17约翰*S.德雷泽克：?协商民主及其超越：自由与批判的视角?，丁开杰 译，中央编译出版社 2006年版。第 5页。18参见霍布豪斯：?自由主义?，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第73页。19参见王保树：?从法条的公司法到实践中的公司法思考大纲一我范结构、章程规那么与违反强制性标准的后果?，载清华大学商法研究中心、最高人民法院民事审判第二庭：?实践中的公司法?上册，21世纪商法论坛第六届国际学术会议，2006年 10月 14日一 15日，中国北京，第 5 页。20布莱恩*R?柴芬斯：?公司法：理论、结构和运作?，林华伟等译，法 律出版社 2001