trims协定与我国外资立法

1、trims协定与我国外资立法一、trims协定对国际投资法的影响与贸易有关的投资措施协定（简称trims协定）是关贸总协定乌拉圭回 合谈判一揽子协定的一个重要协定。除序言外，共有9条，另有一个涉及第2条的附件。协定明确指出，某些与贸易有关的东道国投资措施会对贸易产生扭 曲和限制的影响。为此，协定要求任何缔约国不得采用与国民待遇和禁止数量限 制规定不相符的任何与贸易有关的投资措施。 如果缔约国采用了附件中所列的不 符合的投资措施，则应通知与贸易有关的投资措施委员会， 并在确定的期限内予 以取消。在国际投资关系上，发展中国家和发达国家矛盾重重，但他们都承认一些与 贸易有关的投资措施在不同程度上直接

2、或间接地影响了国际贸易的发展，从而愿意通过谈判达成各方都能接受的协定。但协定并不是全面调整国际投资与国际贸 易关系的多边条约。协定最后文本规定成员国的核心义务主要是取消有关经营要 求方面的投资措施，而且，只有那些与国民待遇和禁止数量限制原则不相符的政 府投资措施才应在确定的期限内取消。 可以说，协定是发达国家和发展中国家妥 协的产物。对于发达国家而言，尽管协定内容与他们的既定目标尚有差距，但毕竟将投资措施纳入了世界贸易组织的法律体制；对发展中国家来说，尽管协定在特定的范围内限定了某些投资措施， 从而给本国经贸带来不利影响，但协定的某 些条款（例外规定、过渡期规定）又在一定程度上顾及了他们的特殊

3、困难和需要。不过，trims协定是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定， 它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展具有十分重要的影响。可以说，trims协定的达成在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义，对于国际投资法的发展起重要的促进和导向作用，因而被视为全世界范围内具有最广泛影响的国际投资法典。我国迟早要加入世界贸易组织，trims协定的生效使我国现行外资立法受到 很大冲击，因此，我们必须采用相应的法律对策，协调我国外资立法与trims协定的矛盾，加快我国外资立法与国际接轨。二、我国现行外资立法对trims协定的背离自1979年颁布中外合

4、资经营法至今，我国外资立法经历了一个从无到 有、从少到多的历史性变革，外商投资活动已基本上走上了法制的轨道，但是如果按trims协定的有关规定审查我国现行外资立法，就不难发现它与trims协定存在明显的不协调之处：（一）对外资一定范围的差别待遇和优惠待遇国民待遇是世界贸易组织协定奉行的基本原则，trims协定将其纳入投资领 域，并在协定附件中专门列举了违反国民待遇的限制性投资措施。我国外资立法及我国签订的一些双边协定中规定或承诺了在投资领域给予外商投资者享受国 民待遇，但和trims的要求相比还是有很大差距。1. 差别待遇（1）当地成份要求，根据trims协定附件的规定，当地成分要求是要求购买

5、或使用国内产品或由国内供应的产品。 我国有关外资法律要求外商投资所需的 设备、原材料、配套件等物资，应当（尽先）在中国购买（注：合资法实施条例第57条）。（2）出口实绩要求。我国外资法第 3条就明确规定设立外资的前提条 件之一就是“产品全部或大部分出口”，该法的实施细则进一步明确该条件为“年出口产品的产值达当年全部产品产值 50%,实现外汇收支平衡或有结余。” （注：外资法实施细则第3条。）（3） 贸易平衡要求。我国合资法实施条例第 75条规定：“合营的外 汇收支一般应保持平衡”。外资法第18条也规定：“外资应当自行解决外汇 收支平衡”。（4）外商投资领域的限制。1995年颁布的指导外商投资方

6、向暂行规定 和外商投资产业指导目录中规定了若干禁止或限制外商投资的领域和项目，其中以服务业尤为突出。虽然近年来，我国已允许外资进入金融、保险、运输、 贸易、航空等领域，但在地域、数量、股权、业务范围等方面仍多有限制。（5）审批手续复杂。对外商投资的审批手续虽然一再简化，但仍然比较复 杂严格，加上官僚主义的影响，使审批延误事件时有发生。2. 优惠待遇（1 ）税收优惠。在我国一系列的税制改革中，虽然取消了部分给外资的税收优惠，但并未从根本上解决内外资公平税负的问题。外资仍可以以两种方式获得税收优惠：一是低税率，即减按15 %或24%的税率纳税。如根据设立地区（经济特区、经济技术开发区）、性质、所属

7、行业的不同，可以减按24%或15% 甚至更低的税率征收；二是定期减免税，如生产型外资可享有“二免三减”优惠 （即获利的最初2年免税，其后3年税额减半）。（2）生产经营权。虽然经过种种转换机制的努力，内资的生产经营自主权仍难以完全落实，而外商投资一开始就在生产、采购、销售、人事、资金、物资 等方面有比较广泛的生产经营权。（3）进出口经营权。根据我国外商投资法的规定，外商投资享有进出口权，可以直接进口生产所需的原材料、 机器设备，可以直接进口本生产的产品，而且 其系免征进口关税待遇的进口产品还可取得免领进口许可证的优惠。（二）对外资一定程度的数量限制trims协定附件明确指出，对贸易有扭曲作用的数

8、量限制在投资领域主要 表现为东道国采用替代进口、外汇限制、出口限制等措施。我国现行外资立法中 也存在这种数量限制的规定。1. 替代进口的要求。我国在利用外资工作中一直实行以产顶进的进口替代战略，根据关于中外合资合作经营产品以产顶进办法的规定，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达 1751种，国家还在财政、价格、税收等方面给 予实行进口替代的外商投资特殊的优惠政策。2外汇限制。由于我国人民币还不能自由兑换成自己外汇， 有关部门通常根 据内部规定对外商投资实行外汇管制，通过限制外汇的取得而迫使实施替代进 口。3.出口限制。总的来说，我国对出口采取鼓励政策，但对一定种类的商品的 出口实行许可证

9、制度，包括外商投资某些产品的出口。例如经贸部关于外商投 资申领进出口许可证的实施办法 规定：“外商投资出口本生产的产品，其中属 于实行出口许可证管理的商品，凭年度出口计划每半年申领一次出口许可证。” 这种配额许可证管理就属于数量限制。（三）法律的透明度不够trims协定要求各缔约国保证其外资立法的透明度，公开与投资有关的各种政策。我国外资立法在透明度方面，与trims协定的要求还相距甚远。1.与外商投资有关的大量内部文件未公开。 由于我国长期对经济实行计划管理，加上 外商投资是一项新的经济活动，立法工作滞后，对外商投资的监督管理很多方面 采用行政手段，其表现即是我国利用外资领域的很多重要事项长

10、期以来都是靠一 些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，内容涉及财务、税收、 信贷、物资、进出口等很多方面。2. 某些法律法规在全国范围内不统一。 由于从中央到地方，多层次、多方面 地制定优惠政策，导致在税收减免、审批权限等方面形成地区差别。例如，我国 对经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区与内地举办的外商投资项目实施10%至30%的差别所得税税率和不同海关税的规定，就不利于税收政策在全国 的统一实施。从现行外资法的立法部门看，既有全国和地方人大及其常委会，又有国务院对外经贸主管机关以及其他相关职能机关，这种立法主体的多层次结构不可避免 地会带来因法出多门而导致的在颁布实施的外资

11、法律、法规、条例、规章之间出现不协调、重复乃至冲突的现象，从而影响外资法律的透明度和规范性。三、我国外资立法的调整与完善（一）在外资法中确立国民待遇原则的适用对外资实行国民待遇已成为最近国际投资领域的一项通行规则和惯例。我国要加入世界贸易组织，要为内外资提供一个竞争的投资环境， 那么我们必须按照 trims协定所确立的标准， 逐步取消妨碍国民待遇的有关经营要求方面的投资 措施，以确立国民待遇在外资法中的适用。1. 取消差别待遇，减少限制。（1） 取消大部分当地成份要求。为了保护国内某些行业，我国加入世界贸 易组织后，可以援引幼稚工业保护条款，在一定期限内以特殊保护。（2）取消出口创汇等要求。我

12、国目前外汇储备已达1000多亿美元，从1996 年底已实行了经常项目下人民币可以兑换，并且外商投资可以通过调剂外汇余缺，扩大外汇结算和人民币再投资等方式缓解外汇方面的要求。 此外，我国还可 以援引世界贸易组织协定关于国际收支平衡的条款，在资本项目下暂时地实行一 定的外汇管制。（3） 对外商投资领域的某些限制，既违反了互惠互利原则，也不符合我国 现实需要，应予修改。实际上，近年来我国已经有限度地向外商开放了金融、贸易、外资、交通和通讯等行业。（4） 关于出口实绩要求的条款，既不符合国际投资规范，又缺乏约束力， 不宜在法律中明文规定。鼓励外资出口，可以采取出口退税的办法，这样做也可 以使内外资享有

13、同等待遇。2. 谈化优惠，公平税负。优惠政策可以在一定程度上增强对外资的吸引力， 但它是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上， 减少了国家的财政收入，而且又 使内资在竞争中处于不利地位。对于外国投资者特别是国际大财团而言， 他们追 求的并非单纯的减免税收和近期投资利润， 而是更好的投资环境，如公正规范的 法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。目前，国际直接投资总额的75%以上属于以发达国家之间的相互投资，大约 20%左右是发达国家对发展中 国家的投资，而且还主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地 区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。要公平税负，目

14、前主要是要统一税收政策和税率水平， 杜绝各种各样的税收 减免攀比行为。现阶段我国各地区存在首各种各样的减免税优惠政策期， 或将所 得税税率降到极低的地步，这种盲目攀比的优惠，不仅破坏了国家税收政策的统 一，而且使外商对于我国的投资环境产生怀疑，反而不利于引进外资。（二）取消我国外资立法中有关数量限制的一些规定废除数量限制是建立正常的市场运行机制，实现贸易自由化的一种基本措 施。由于关税水准的普遍下降，作为非关税壁垒的数量限制已成为新的世界多边 贸易格局下阻碍贸易自由化的主要攀篱，我国应删除或修改现行外资法中有关数 量限制的一些规定。但我国可以援引世界贸易协定的例外规定和保障条款，对这些规定延缓

15、修改。例如，我国对外资的进出口仍然进行一定的配额许可证管理， 违反了禁止数量限制原则，但由于我国仍属于发展中国家，我们可以保留一定的 配额许可证管理商品。由于世贸组织协定的保障和例外条款的使用也是有严格限 制条件的，所以我国的配额许可证管理商品应逐渐减少， 并且在具体做法上也应 灵活些，比如不要在法律中写入违反禁止数量限制原则的条款，而应对进行配额许可证管理的商品做具体规定。（三）提高外资立法的透明度，保证法律和政策的统一实施1. 公布关于外商投资的内部文件。与外商投资有关的大量内部文件不公开， 大大削弱了法律的权威性，不少受 内部规定困惑的外商甚至将不公开的内部法规视为“秘密法”。我国市场机制的建立也要求把对外商投资的管理纳入法制轨道。 因此，公布关于外商投资的内部 文件对于指导外商投资和有关政策的顺利实施，加强对外资的监督管理都是有利 的。2. 规范立法权限。如前所述，我国立法主体的多次结构导致外资法之间出现不协调，重复乃至冲突的情形，不但无助于外资法在全国范围内有效统一实施，而且也使我国外资法律缺乏透明度和规范性。因此，我们有必要规范外资立法权限。首先，应当收 回地方的外资立法权限。从现行的各类引进外资的地方立法来看， 其内容与相关 的全国性法律、法规大量重复，其区别主要在于规定了本地区给予外资以更优惠 的各项待遇。而我国现阶段外资立法取向已由原来的注重吸收外资数量转