论网络服务者在侵权法中的地位与责任网

1、 摘要网络效劳者 ISP Internet Service Provider 是 Internet 产生、 存在和开展的必要参与者，因此，如何从法律上对 ISP的地位、责任作出恰当 的界定，不仅直接关系到 ISP及网络用户的利益，也关系到信息主体的正当权 益乃至整个 Internet 的健康开展。从目前国内学界对 ISP的认识来看，仍存在 着很大的分歧，这种状况必然会影响到对 ISP的地位与责任的界定。本文作者 认为，ISP有广义和狭义之分，狭义的 ISP仅指提供传输通道、交流空间和技 术支持效劳者。作者认为， ISP的法律责任主要包括侵权责任、合同 责任及基 于其业务性质而应承当的法定社会责

2、任。限于篇幅，本文仅就狭义的 ISP在侵 权法中的地位与责任问题进行探讨。 关键词中介效劳存储通道系统缓存 狭义的网络效劳者从具体功能上来 看又可分为物理网络运营 者、接入效劳 者、Web效劳器或虚拟主机提供者、电子布告板、邮件新闻组、聊天室、网络 会议室经营者及技术效劳提供者。其中，物理网络运营者 NP Network Provider为用户进入 Internet 进行信息交流提供物理根底 - 网络，它们多 是各国的电信企业。这些电信企业也往往利用自己的主干电信网直接为 其范围 内的用户提供接入 Internet 效劳或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提 供接入 效劳；接入 效劳者 IA

3、P Internet Access Provider通过租用 电信企 业的公用通信线路公用网或自己铺设的专用线路专用网为其范 围内的 用户 提供接 入 Internet 效劳，它与 物理网络 运营者一道为用户进入 Internet 进行信息交流提供传输通道 conduit ; Web 效劳器、虚拟机提供者、电子布 告板BBS、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营管理者等是为用户在 Internet上进行信 息交流提 供空间场所 效劳的人， 用户可以在 这些空间上 通过 上、下载信息从而实现信息交流的目的；技术效劳者 IPP Internet Presence Provider是随着企业接入 In

4、ternet 数量激增和 电子交易开展而产生的专门为 用户多是企业提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄 存与管 理、BBS自动生成等技术效劳的新兴中介者。它为用户信息交流提供更高的访 问速度、全面的管理与监测效劳、更高的稳定性和持续性、更高的平安 性、更 及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的本钱，为其他网上效劳 提供了 赖以生存的根底。注：方美琪主编：?电子商务概论?第 294 T95 页，清华 大学出版社 99年 9月版。 上述网络效劳者 ISP的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空 间及技术中介效劳，它们并不主动发送信息、也不选择、改变传输信息 的内容 与信息的接受

5、者。但它们在为用户提供效劳时其系统或网络中必然会暂 时、自 动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他人用户利用其系统 或网络 发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益， ISP是否应为此 而承当责任，这种责任的性质如何、其归责原那么是什么、责任的范围如 何等问 题，我国法律目前尚无明确规定。因此，如何从法律上正确恰当地界定 ISP在 侵权法中的地位与责任问题，不仅直接关系到网络效劳者 ISP和用户的切身利 益，同时也关系到社会公共秩序及 Internet 的健康开展。目前国外有关的立法 状况、判例及学说中的经验教训对我国的立法有着必要的借鉴意义。 -、国外关于 ISP在侵权法中的

6、责任的有关规定、判例与学说 1. 美国：早在其1995年的?知识产权与国家信息根底设施：知识产权工 作 组的报告?即通称的 白皮书中，就涉及到 ISP的地位与责任问题。 “白皮书认为，ISP的系统或 网络 中的基于其 履行中介 效劳所 必需 的自动、 暂时性复制与传输，属丁 ？版权法上的复制，ISP应对此负严格责任注： WhitePaper : P114 T24. 。 1996 年 2月通过的?通信正当行为法?中也曾规 定 ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些 信息是否受宪法保护，均不承当责任；如在 ISP的系统或网络中出现侵权或违 法信息，不管其是否有过错均应

7、负责注：马秋等著：?计算机网络 法律问 题?第 79-80页，人民邮电出版社 98年 2月版。后该法由于受到普遍反 对而被最高法院以违宪为由裁定废止。尽管 白皮书和?通信正当行为法? 对 ISP课以严格责任，但在其后不久的两个案件的审判中注：薛虹著：?网 络时代的知识产权法?第 209 -210页，法律出版社 2000年 7月版。，法官 的判决与上述立场相佐。法官认为，如果 ISP在他人的侵权行为过程中的作用 不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让 无数这 样的 ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个 Internet 为他人的侵权行 为负责并不能有效地预防和制裁

8、侵权行为注：薛虹著：?网络时代的 知识产 权法?第 209页，法律出版社 2000 年 7月版。 。由丁 ？受到普遍的反对，1998 年通过的 跨世纪数字化版权法?DMCA那么一改上述“白皮书和?通信正 当行为法?中的立场，对 ISP的侵权责任作出了限制。该法在第二章第 512条 分别对 ISP承当传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储 信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该 法，所 有 ISP在享受侵权责任限制待遇时必须具备两 个一般共同条件：一是它必须制 定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，那么必须中止其帐号； 二是它 必须采用标准技术措施。

9、这种措施是版权主体与 ISP之间所达成的用 以表 明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还分别对 ISP履行上述四种功能 时的责任限制及其要件做出了明确的规定： 1对履行传输 通道功能的 ISP的侵权责任的 限制：ISP履行传输通道 的 功能是指 ISP在用户的要求下为其提供传输、路由、接入效劳，以实现点到点 间的数字化信息交流的中介效劳。 ISP在履行这一功能的过程中如符 合以下条 件，那么对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，不承当赔偿损失责任 ，只承 担停止侵权的责任：信息的传输是由他人发动的；传输、路由、连 接、复 制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过 ISP的选择；I

10、SP 不能决定信息的接收者； ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所 形成的复 制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且 这些复 制件保存的时间不能超过合理所需的时间；信息在传输过程中不能有 任何内 容上的改变。 2 对履行系统缓存功能的 ISP的侵权责任的限制。所谓系统缓存 System Caching是指 ISP的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动 存储一段时间，以满足后续用户对相同信息的访问要求而不需另行从源网站重 新取得。系统缓存既降低了对 ISP的带宽要求，又减少了用户的等待时间。由 于系统缓存阻碍了信息提供者主要是网站的版权控制能力，可能使用户获 得过时

11、的信息，因此，应对 ISP履行这一功能时享受责任豁免待遇的情形给予 限制。ISP要享受侵权责任豁免待遇必须符合以下条件这种存储必须是中介 和暂时性的通过 ft动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便 ： ISP不得改变缓存信息的内容； ISP必须遵守业界普通确立的信息 刷新 规那么；ISP不得干预将用户点出信息反应给信息提供者的技术手段； ISP必 须根据信息提供者附加的访问条件(即密码保护)限制不符合条件的用户访问 ； 一旦被告知其缓存的信息已在源址被除去、阻挡， ISP必须立即除去或阻止 访问缓存在其系统中的信息。 (3) 对履行存储功能的 ISP的侵权责任限制：ISP根据用户

12、要求在其系 统 或网络中存储侵权信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合以下条件： ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生； ISP没有直接从侵权行 为中获得经济利益；在收到侵权告知后， ISP必须立即撤下该侵权信息或阻 挡对该信息的访问；一旦 ISP在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该 信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任； ISP对任何因其在上述情况 K撤下 信息的投诉不负任何责任。 (4) 对提供信息搜索工具的 ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸 如 超 级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权 信息的网址的行为时。如果要享受责任限制待遇， IS

13、P必须符合以下条件： ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生 ；ISP没有直接从侵权行为中 得到经济利益；在收到侵权告知后， ISP必须立即去除该信息或阻止对该信 息的访问。一旦 ISP 在收到侵权告知后去除或阻止对侵权信息的访问后，就不 会因此承当任何责任。 另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责 任限制的 有关规定。只不 过在其 履行 1)、2)功能时，职 员或研 究生被 当作 个人而非 1SP ，以防止其所在机构 因不符合责任限制待遇的条件 而不能 享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观过错将不会对其所在机 构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以

14、下条件：职员或研究生的侵权 行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；该机构在近三年 内没有收到两份以上的侵权告知书；该机构为其系统或网络的所有用户提供 了遵守美国版权保护的有关信息。 美国目前只对 ISP的版权侵权责任作出了系统、详细的规定，而对 ISP的 其他侵权责任，目前适用通信法的相关规定。 2. 欧盟：欧盟议会和理事会屡次草拟与电子商务有关的法律报告，目前欧 盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四局部对 ISP履行传输、 系统缓存、效劳器存放功能时的侵权责任作了限制性规定，即 ISP在履行上述 功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承当民事责任和刑事

15、责任，但违反法律的禁止性规定除外。 (1) ISP履行传输功能时的侵权责任豁免： 指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介效劳者的 输功能或接入效劳时，除违反法律禁令外，符合以下条件时对其所传输的信息 内容不负责任：信息是由他人发送的；信息的接收者是由他人而不是由 ISP选择的；ISP没有ISP在履行传 选择或更改其传输的信息内容；信息的传输、存储是 自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。 (2) ISP履行系统缓存功能时的侵权责任豁免： 指令要求成员国应在国内立法中规定，对丁 -履行系统缓存功能的 ISP,在 为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动、

16、 中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止 性规定外，只要符合以下条件，即可不负责任： ISP没有更改存储信息的内 容；ISP遵循了信息访问的条件； ISP遵循了行业标准中有关信息刷新的 规 定；根据行业标准，ISP没有干预用以获得信息的技术方法； ISP在得悉 缓 存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即去除该信息或阻 止对该信息的访问。 (3) ISP履行效劳器存放功能时的侵权责任； 指令要求成员国应在其国内立法中规定， ISP在提供效劳器空间、虚拟主 机效劳时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外， 得免除其民事和刑事责任，但

17、如果 ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供 存放效劳的，不能免除其民事和刑事责任；如 ISP应当知道用户的违法行为 而由于没有知道时提供存放效劳的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能 免除；如果ISP实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取 措施去除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。 另外，指令还要求成员国不得对 ISP课以监控义务，要求其在提供上述服 务时对其系统或网络中传输、存储、存放的信息进行监控，以免使其负担过重， 不利于其更好地提供效劳。 3. 瑞典：瑞典 98 年公布的有关 BBS的经营规那么中规定， BBS经营者负有 在 合理限度内监督其所传输的信息内容的义

18、务，对其系统内含有违法侵权信息负 有去除义务(注：1998C.T.L.R. ISSUE3: NEWSSECTION : NATIONALREPORTSN- 26.)。 4. 世界知识产权组织：世界知识产权组织版权条约 WCT正文本身虽没有对 ISP的版权责任作出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指 出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权。据此，可以推出结论： 提供传输存储设施的 ISP对他人提供的侵权信息不负侵权责任。 5. 新西兰：该国目前尚未公布有关 ISP侵权责任的法律。新西兰法律委员 会 98年 10月提出的?新西兰电子商务展望?的报告中建议： ISP或增值效劳

19、者应有义务阻止包括病毒在内的非法信息进入其网络，但对其注意义务的标准 没有提及注：THEEDILAWREVIEW : 99.6. 6. 日本：日本目前也尚未制定系统的有关 ISP侵权责任的法律，但在其 97 年通过的版权法修正案中涉及到了电子布告板经营者( BBS)的义务，据此， BBS经营者对其系统上的信息负有常规监督义务，但对何谓 “常规监督没有 明确规定。(注：1998C.T.L.R. ISSUE4: NEWSSECTION : NATIONALREPORTS. N- 65.) ISP侵权责任及其归责原那么与我国的立法对策 纵观上述国外有关 ISP侵权责任及归责原那么，大致有三种模式：一

20、是耍求 ISP在提供中介效劳过程中，对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审 核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时，不 管 ISP是否有过错，都要追究其法律责任。显然，这种情况下 ISP承当的是一 种严格责任或无过错责任。这种模式以美国的 白皮书?通信正当行为法? 为代表；二是不耍求 ISP在提供中介效劳时履行审核监控义务，在他人利用 ISP的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有 ISP知道该侵权或违法行为发 生而不予阻止时才负责任。显然， ISP在该模式下承当的是过错责任。该模式 以美国的 DMCA、欧盟指令为代表；三是要求 ISP在提供中介效劳时履行合理 注

21、意或常规监察义务，至于何谓 合理注意或常规监察其标准是什么，ISP 违反该义务时应负何种责任等问题仍模糊不清，显然易见，这种模式已经认识 到在第一种模式下 ISP的义务过重，甚至无法履行，但又不想让 ISP对他人的 侵权或违法行为袖手旁观、无动于衷，丁 ？是采取了所谓的折衷立场，但终因其 对 ISP的义务与责任界定模糊不清，在实际执行中缺乏可操作性，结果却往往 滑向第一种模式。该模式以瑞典的 I3BS经营规那么、新西兰电子商务展望报告和 日本的 97年版权法修正案为代表。 基于上述分析和 ISP在提供上述效劳时的中介者地位与作用，笔者认为第 二种模式的做法值得借鉴。第一种模式是在 Intern

22、et 开展早期人们对 ISP的地 位，作用及监控能力的认识缺乏等情况下采用的，这种模式既不合理，又违背 了客观规律，毕竟 ISP为网络用户之间的信息交流提供的是一种中介效劳，其 效劳过程的技术化自动特征，使其在信息交流的双方之间保持中立地位；其服 务对象的无国界性及 Internet 的高科技特性，使 ISP无法真正履行监控义务， 因为它不仅会遇到无法克服的技术障碍，还会遇到对侵权或违法行为的法律判 断能力方面的障碍。再者，对于提供传输道的 ISP，如果其履行监控义务，尤 其是对用户之间点到点的通信进行监控，还会遇到各国宪法关于保障通信秘密 与隐私权的规定的法律障碍。因此，耍求 ISP履行监控

23、义务和承当无过错或严 格责任的做法是缺乏采信的。第三种模式，实际上也是要求 ISP履行监控义务： 只不过对其冠以 合理注意或“常规监察而已，况且这种模式 由于规定模 糊缺乏可操作性，故也缺乏采纳。相比之下，第二种模式既坚持以 ISP在侵权 行为中的地位和作用为立足点，又考虑到了 Internet 的国际性和高科技特征， 既没过分加重 ISP的负担，又能实际解决问题，尤其是美国 DMCA具有较强的 可 操作性，故而可以为借鉴，但它本身只规定了 ISP的责任限制方面的内容，对 ISP的过错责任没有作出系统规定，还需借助其他相关法律的规定，故而显得 零散。 笔者认为，我国立法对 ISP的侵权责任的界

24、定，应以其在侵权行为过程中 所处的地位和所起的作用为根本依据和出发点，同时，还应考虑到 ISP效劳对 象、效劳环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对 ISP课以超过其实际能 为的义务，以免阻碍网络效劳业的开展，进而损害用户的利益，又不能让其在 侵权、违法行为而前，袖手旁观、听之任之，以免损害权利主体的合法权益， 从而危及公共秩序与公共平安；既立足于预防、减少侵权、违法行为的发生， 又在侵权违法行为发生后，立即采取措施防止危害结果进一步扩大。基于这种 思路，应对 ISP适用过错责任和适当的责任限制原那么，不对 ISP课以监控审核 义务，提倡和鼓励 ISP自愿采取技术过滤措施预防和减少侵权、违法

25、行为的发 生，但不得侵犯宪法保障的通信秘密和个人隐私权，因此，对 ISP的义务设定 应限定在以下范围内： 1. 在提供效劳时应保持中立义务：这是由 ISP的业务性质所决定的。所谓 中立，是指 ISP应通过技术化的自动过程提供效劳，通常情况下不参与或 干预网络用户的信息交流，以在他们之间保持中立不倚的中介者地位，但在其 知道或应知侵权违法行为发生时除外。据此， ISP对信息的发送、内容的选择、 信息的接收者及信息获取的方法不应干预，也不应更改处于传输、存储阶段的 信息内容。 2. 防止危害结果扩大的义务：即在其知道或被告知侵权、违法行为发生时 应立即采取措施去除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问。 &bsp; 3.协助调查的义务：即一旦发生侵权或违法行为时，应司法或执行机 关的要求，提供有关证据的义务。 言，应设立一套严格的登记制度，对其用户的真实身份、住所、年龄等重要信 息予以登记备案，以防不时之需。另外，它还要求所有 ISP应在其系统或网络 的明显位置刊登相关启示，对其客户进行有关法制宣传教育。对于有过两次以 上含两次侵权或违法的用户，应中止其帐号、拒绝继续为其提供相关效劳。 5. 尊重用户通信秘密和个人隐私的义务：即提供物理网络、接入效劳者 ， 对于用户在特定的点与点之间的非公开的信息交流