商法概论20121114

1、商 法华东政法大学民法教研室华东政法大学民法教研室 王跃龙王跃龙2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙2第一章 商法概述第二章 商事主体第六章 商行为第三章 商个人第四章 商合伙第五章 公司第七章 特殊商事行为第八章 商事登记第九章 商号第十章 商事账薄目录目录2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙3第一章第一章 商法概述商法概述2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙4前言 商法的地位 六大立法支柱之一 商法的内容 五大法律内容 商法的作用 与其他部门法共同调整 学习商法的方法2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙5第一节 商法的概念及特征一、商法的概念

2、一、商法的概念（一）何谓（一）何谓“商商” 经济学上的理解从事媒介活动 法律学上的理解固有商、辅助商、第三种商、第四种商 商或商事作为一个历史范畴，是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。社会大分工、剩余产品的出现、私有财产制度的确立导致了最早的“商”或“商人”的出现。经济学意义上的商是指以营利为目的、以买卖方式使商品流通的媒介行为。商法学上称为“固有商”或“买卖商”。 现代商法上所称的商是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。 现代社会各国对“商”的看法2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙6（二）何谓（二）何谓“商事商事” 广义与狭义之分 狭义意义上的商事，为何仅包括

3、五个法律方面？ 商法的历史沿革 大陆法系国家商法沿革 法国 德国 日本 英美法系2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙7（三）何谓（三）何谓“商法商法” 形式意义上与实质意义上之分 商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。 形式意义上的商法是指民商分立国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律； 实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。 基于不同的立场和角度，可以对商法作出不同的定义，目前，我国主要有三种代表性的观点：（1）形式上民商分立（2）形式上民商合一（3）实质上民商分立2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙8结合我国目前的实际情况，以下定义更为贴切

4、：商法是调整市场经济中商事主体的商事组织关系和商事行为关系的法律规范的总称。评判民商分立与民商合一民商分立制民商合一制2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙9二、商法的特征二、商法的特征 （一）技术性（主体方面；行为方面） （二）营利性（经营与营利的关系，确定商事的实质要件；何谓商？） （三）二元性（主体的强制性，行为的自由性） （四）外观性（确定商事的形式要件；主体和行为） （五）国际性2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙10一、商法的调整对象一、商法的调整对象（一）媒介说（一）媒介说（二）商色彩说（二）商色彩说（三）企业法说（三）企业法说（四）商事关系说（四）商事关系

5、说组织关系、管理关系、协作关系营业行为引起的社会关系组织关系、交易关系、代理关系、自律关系、监管关系内部与外部关系、管理关系组织关系、行为关系1.财产关系、特定人身关系第二节 商法的调整对象与渊源2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙11u 结论u 商法的调整对象应该理解为：特定的人将一定的资产用来从事营利性的活动，在该活动中所发生的特定社会关系。二、商法与相邻部门法的关系二、商法与相邻部门法的关系（一）与民法的关系（一）与民法的关系u 联系 商法与民法是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，是一般规则；商法所规定的内容是特殊社会生活的具体性和技术性规定，

6、是具体规则。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙12u 区别 1、立法的价值取向不同。民法的价值取向是公平，采取的是公平至上兼顾效益及其他；商法的价值取向是效益，采取的是效益至上兼顾公平及其他。 2、客体不同。特定物与种类物。 3、适用的主体不同。民法适用于一切社会大众；商法仅适用于商人。 4、法律规范的表现形式不同。民法具有强烈的伦理性；商法具有技术性。 5、目的不同。自身生活需要与使资本增值。 6、对价关系不同。受市场波动的影响。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙137 7、交易链不同。、交易链不同。8 8、交易形式不同。个别与集团、交易形式不同。个别与集团9 9

7、、法律关系的表现形式不同。财产关系与人身关系。、法律关系的表现形式不同。财产关系与人身关系。1010、法律的制约程度不同。、法律的制约程度不同。1111、归责原则不同。、归责原则不同。1212、权利义务发生的机制不同。、权利义务发生的机制不同。1313、基本原则不同。、基本原则不同。1414、责任种类不同。、责任种类不同。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙14（二）与经济法的关系二）与经济法的关系1 1、从法律关系上、从法律关系上2 2、从法律主体上、从法律主体上3 3、从法律规范形式上、从法律规范形式上4 4、从规范性质上、从规范性质上5 5、从行为后果上、从行为后果上2021

8、-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙15u 【案例】 甲、乙是大学同学，两人大学毕业后，甲准备结婚购买商品房，于是甲向乙借款5000元，期限为一年，乙不要求甲支付利息。一年以后，由于甲所在单位经济效益不好，甲辞职，然后向其所在地工商局申请了个体户营业执照，从事服装业务，经营期间为了扩大业务，甲向某商业银行贷款3万元，期限一年，年利率为2.5%。u 【问题】 (1)甲和乙之间的借款关系应由民法还是商法调整？ (2)甲和某商业银行之间的借款关系是民事法律关系还是商事法律关系？ (3)民法的调整对象和商法的调整对象有哪些区别？ (4)民法和商法有哪些区别？ (5)说明民商分立和民商合一的含义及立

9、法方面代表性的国家？2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙16三、商法的渊源三、商法的渊源商法的法源也叫商法的渊源，即商事法律规范的具体的表现形式。（一）内容（一）内容制定法商习惯特别条例判例及法理（二）我国商法的渊源（二）我国商法的渊源1、成文法 成文法也叫制定法，是由国家的立法机关按照法定程序制定和颁布的商事法律规范， 包括商法典和商事单行法规。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙172、行政法规 是由国家最高行政机关依照法律制定的商事行政法律规范和其他规范性文件。3、司法解释 是由最高人民法院结合现有实际问题，对先行法律所作出的权威性解释。它对下级法院的审判工作具有

10、指导作用。4、自治法 商事组织依法自主制定的规则。5、习惯法 由国家立法机关认可的商事习惯。6、判例7、民法8、法理学说2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙18一、基本原则的作用一、基本原则的作用二、原则确定的依据二、原则确定的依据 规避商业风险商法的基本原则，指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。包括商主体的基本原则和商行为的基本原则。三、具体原则的内容三、具体原则的内容第三节 商法的基本原则2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙19（一）强化商事组织原则（主体法定）（一）强

11、化商事组织原则（主体法定） 亦有学者称“确认企业维持制度”，商事组织是商事法律关系的基本要素，商事组织是否能持续存在，直接关系到社会交易的安全和社会第三人的利益。 故各国商事法都对商事组织加以严格控制，并形成一系列的规则和制度。主要表现在：1 1、确保企业资本规则、确保企业资本规则（1）大都规定公司或企业的最低注册资本额（2）设立和确认资本确定、资本充实和资本不变原则（3）资本不得贷给股东或其他的个人2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙202 2、企业破产、解散的风险回避规则、企业破产、解散的风险回避规则（1）明确规定了企业设立的条件，减少企业设立无效的情形，增加企业存续的可能性；

12、（2）规定企业合并和变更的法律效果，避免企业必须经过清算才能解散，并可以保持公司的同一性；（3）限定企业解散的条件，避免企业任意解散；3 3、有限责任原则、有限责任原则4 4、风险分散规则、风险分散规则2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙21（二）维持交易安全原则（二）维持交易安全原则 交易是商行为（或商事）的基本表现形式，因此，交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益，从某种意义上说，商事法规范的设置，其最基本的核心就是为了保证交易的安全。对于交易安全之维护是各国商事法立法之重心所在，其主要体现为：1 1、强制主义、强制主义 又称“干预主义”或“要式主义”，是指国家通过公法手段对商

13、事关系加以强制性规制。是商法公法化的体现和结果。 主要表现为： （1）国家通过公法规范调控商事管理关系，设定商事交易的条件。 （2）对交易行为的控制。 （3）从单一的私法责任制度（传统的民事责任）发展到多种法律责任并存的法律调整机制2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙222 2、公示主义原则、公示主义原则 商事公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上的事实，负有公示 告知义务的法律要求。其目的在于保护交易相对人或不特定第三人的交易安全或利益。这不仅是交易安全的需要，也是实现交易迅捷的需要。 主要表现为：（1）企业登记的公示。（2）股份有限公司的上市公司的信息披露制度；（

14、3）公司债券募集办法的公布；（4）海商法上船舶登记的公告等。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙233 3、外观主义、外观主义 商事交易之外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准，来认定其行为所产生的法律效果。4 4、严格责任主义、严格责任主义 (1) 普遍适用无过错责任 (2) 连带责任泛化（三）促进交易迅捷原则（三）促进交易迅捷原则 只有交易迅捷，商事主体才能多次反复交易而达到 营利之目的，因此，促进交易之迅捷为商事法的基本原则之一。主要表现为：1 1、短期时效消灭主义、短期时效消灭主义 指将交易行为所生之债权的时效期间缩短，以迅捷确定行为之效果。2021-12-25华东政法大

15、学民法教研室王跃龙242 2、交易定型化规则、交易定型化规则 包括交易形态定型化、交易客体定型化和交易程序定型化。（1）形态定型化指通过法定的方式预先设定若干类型的典型交易方式，使任何人在任何时候从事该类型交易都产生相同的法律效果。格式合同（2）交易客体定型化指交易客体的商品化和证券化。如是有形物品则使其有统一的规格和特定的标记使交易者易于识别，迅速完成交易；若是无形物品，则使之证券化，以便于流通。（3）交易程序定型化指商事法律或法规预先设定各种交易的程序，违反该既定程序的交易即视为无效。招投标2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙25（四）维护交易公平原则（四）维护交易公平原则 包

16、括平等交易原则、诚实信用原则和情事变更原则。1 1、平等交易原则、平等交易原则 商事法之平等交易原则主要指商事交易主体间地位的平等。地位平等是实现交易公平的前提。“商品是天生的平等派”。 2 2、诚实信用原则、诚实信用原则 此原则为民商法之“帝王条款”，对民事、商事活动的公平进行具有普遍的控制作用。该原则要求当事人应遵循交易习惯，依诚实与信用的方法互为交易，以维持公平。此原则同样体现在商事法的各个方面 。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙263 3、情事变更原则、情事变更原则 指商事契约成立后至履行前，若当事人不能预料且不可归责于当事人的情事变迁，则一方当事人可请求 对方或由法院

17、判令对方对该契约做适当的变更，以维持交易的公平。u 构成要件：（1）合同已生效，且未履行完毕；（2）发生事前无法预料，事后无法阻止或回避的情事变化，且当事人对该情事变化无责任；（3）继续履行合同将使一方当事人造成重大损失；（4）处于不利地位的当事人应当于合理期限内向合适的机构提出。u 后果：变更或解除合同。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙27u 情事变更之因素：（1）国家价格、产业、税收政策的变化；（2）国际或地区金融危机、国际贸易政策的变化；（3）战争及国际汇率、关税的巨幅调整；（4）因技术进步导致的行业整体衰落；（5）国际或地区突发性事件；（6）其他足以冲击行业整体经营的事

18、件。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙28第二章第二章 商事主体商事主体2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙29一、商事主体的概念一、商事主体的概念（一）三种不同的立法体例（一）三种不同的立法体例u 客观主义：商法着眼于行为自身的商的性质，并将商行为的主体确定为商主体 西班牙商法典第一条：本法典所谓的商人是指：1、具有合法的经商能力，并惯常从事商业活动的个人2、依本法典设立的工商业公司。u 主观主义：商主体的确定，主要着眼于商主体本身的法律要求及其行为的形式。 德国商法典第一条：本法典所称的商人是指经营营业的人。 第二条：企业主有权依关于商人商号登记的规定促成登记，但

19、无此义务。 第三条：农林业经营者可以但不是必须进行登记（自由登记商人）。第一节 商事主体概述及特征2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙30u 折中主义：是对以上两原则的修改融合，即同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又在一定程度上承认商人概念的独立存在价值，以商人规定商行为的范围。 日本商法典第四条：本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙31 用民法中有关主体的一系列原理，无法解释现

20、有法律上对商事主体的认定 （权利能力、意思能力、行为能力、责任能力）问题：问题：商事主体与民事主体是否存在重叠现象？ 个体工商户表现形式的问题？结论：结论：依登记从事商事活动的人2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙32 （二）特征（二）特征 作为商法的主体，商事主体具有不同于民事主体的特征。为保障商事主体的公示性和规范性，概括来说，各国通过一系列具体的规则，确定商事主体具有以下三方面的特征： 1 1、商主体为商法所规定的人（法定性）、商主体为商法所规定的人（法定性）（1 1）商主体是法律拟制的概念）商主体是法律拟制的概念 所谓法律拟制，是指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事

21、实适用法律的过程。 根据德国著名法学家Karl Larenz的经典表述：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”通俗的讲，就是把“不一样”的东西说成“一样”。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙33（2 2）所有的商主体都必须为法律所规定的某种形态，非经过严格的法）所有的商主体都必须为法律所规定的某种形态，非经过严格的法律形态再创制的过程，商主体的法律形态不能变更。律形态再创制的过程，商主体的法律形态不能变更。 如：民法通则第11条第二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”本来，在行为能力问题上，16周岁以

22、上不满18周岁的公民和18周岁以上的公民，是两个不同的范畴，由于前者以自己的劳动收入为主要生活来源，表明他们具有与后者相当的辨认自己行为的能力，立法者基于扩大完全民事行为能力人的考虑，遂运用法律拟制的手段，赋予前者以完全的民事行为能力。u 商法中的几类拟制情况：1、个体工商户字号2、个人独资企业或合伙企业企业名称3、现代股份公司设立专门的公司，股权与经营权分离2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙342 2、商主体必须是从事商行为的人（经营性）、商主体必须是从事商行为的人（经营性）（1 1）取得商人资格）取得商人资格（2 2）以营利为目的）以营利为目的（3 3）从事商行为为其经常性职

23、业）从事商行为为其经常性职业 商主体是以营利性活动为其营业内容的主体。 营业是为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产的活动。它不是偶然的、个别的交易行为，而是反复地、不间断地、有计划地进行的商事活动。3 3、商主体是以自己名义从事商行为的人（独立性）、商主体是以自己名义从事商行为的人（独立性）（1 1）判断商主体应看其是否实质享受权利，承担义务。）判断商主体应看其是否实质享受权利，承担义务。商主体拥有独立存在的法律人格，表现为独立的名称、责任、财产和意思能力。 （2 2）内部的组织机构或商业辅助者均不是商主体。）内部的组织机构或商业辅助者均不是商主体。2021-12-25华东政法大学民法教研

24、室王跃龙35u 商事能力与一般民事能力的区别商事能力是商主体特有的商事能力附加于一般民事能力之上，而具备一般民事能力未必具备商事能力商事能力以法律授权为前提，一般民事能力与自然生命延续和意思成熟程度相关2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙36u 【案例】 A公司在B银行存有25万元。由于A公司违法经营，被工商行政部门吊销营业执照。之后，A公司财务人员到B银行领取存款，银行以其营业执照被吊销、不能经营为由，拒绝支付款项。 问题：银行的做法是否正确？2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙37一、法定商人、注册商人、任意商人一、法定商人、注册商人、任意商人二、大商人与小商人二、

25、大商人与小商人三、商个人、商合伙与商法人三、商个人、商合伙与商法人四、我国对商事主体的分类四、我国对商事主体的分类第二节 商事主体的分类2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙38一、商事主体与诉讼主体二、商事主体与责任主体第三节 商事主体的责任2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙39一、独立辅助人一、独立辅助人代理人居间人行纪人二、非独立商辅助人二、非独立商辅助人经理代办人第四节 商事辅助人2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙40第三章第三章 商个人商个人2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙41一、商个人概念及特征一、商个人概念及特征 在传统商法中

26、，商个人指按照法定构成要件和程序 取得特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。 u 商个人是一个法律拟制主体，其法律特征有：1、商个人与自然人的个人属性密切相连 如商个人常以自然人的个人姓名为其商业名称。2、商个人的财产与自然人或户的财产密切相连 多数国家的法律都明确规定，商个人的财产能力是不独立的，创设商个人的自然人或家庭户有义务以其全部财产为商个人债务承担责任。第一节第一节 商个人概述商个人概述2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙42一、个体工商户一、个体工商户二、个人独资企业二、个人独资企业问题： 农村承包经营户是否为商事主体？三、个人独

27、资企业与个体工商户的关系三、个人独资企业与个体工商户的关系 第二节第二节 商个人的种类商个人的种类2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙43一、商个人资格的取得二、商个人资格的消灭第三节第三节 商个人主体资格的取得与消灭商个人主体资格的取得与消灭2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙44 流动商贩、个体摊点是否为商个人？ 多数国家的法律都明确规定，商个人的财产能力是不独立的，创设商个人的自然人或家庭户有义务以其全部财产为商个人债务承担责任。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙45第四章第四章 商合伙商合伙2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙46一、商

28、合伙概念一、商合伙概念 商合伙是两个以上的自然人、法人的集合体(具有人合性），是通过工商管理登记程序设立的经营性主体。（商合伙是否可以由法人与其他组织组建，各国法律规定不尽相同。） u 国际上对商合伙的法律地位大致有两种规定： 一是以法国、日本为代表，一是以法国、日本为代表，不仅在其商法典中确定了合伙企业的商事主体资格，而且将商合伙的具体形式无限公司和两合公司均赋予了独立的法人资格。 二是以德国为代表，二是以德国为代表，包括英美法系，均承认商合伙的主体地位，但认为其不具备法人资格。 与民事合伙的区别第一节第一节 商合伙概述商合伙概述2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙47二、商合伙

29、的特征二、商合伙的特征1、商合伙是各合伙人为了共同的目的，基于彼此的信任合依赖而组成，具有人合性。2、自己的商号3、相应独立的财产4、固定的经营场所5、较为稳定的组织机构，商合伙的经营性活动，由商合伙委托一人或数人对外代表，内部合伙人彼此间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。6、商合伙对外所承担的责任，根据商合伙不同类型由法律加以规定。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙48三、商合伙的种类三、商合伙的种类1 1、普通合伙、普通合伙（General Partnership GP）各合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。2 2、特殊的普通合伙、特殊的普通合伙（有限责任合伙）（Lim

30、ited Liability Partnership LLP）合伙企业法第57条:一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙493 3、有限合伙、有限合伙（Limited Partnership LP） 合伙企业法第2条：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。4 4、有限责任有限合伙、有限责任有限合伙（Limited Liabilit

31、y Limited Partnership LLLP）特殊的普通合伙人与有限合伙人相结合的一种新颖的合伙制形式，将两者的优势组合2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙505 5、有限责任企业、有限责任企业（ Limited Liability Company LLC）所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，在一定程度上是合伙与公司的混合体。6 6、隐名合伙、隐名合伙合伙组织由出名合伙人与隐名合伙人组成，隐名人以其出资为限对合伙组织承担责任，出名合伙人对合伙组织债务承担无限责任。 民法通则司法解释第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者

32、提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙51一、商合伙的设立一、商合伙的设立（一）合伙人的资格（一）合伙人的资格 我国合伙企业法第2条：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 第3条：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 第二节第二节 商合伙的设立与终止商合伙的设立与终止合伙人能否参与商合伙（复合伙）？合伙人能否参与商合伙（复合伙）？2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙52（二）合伙财产（二）合伙财产1

33、1、出资形式、出资形式（普通合伙与有限合伙有别） 合伙企业法第十六条 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。 第六十四条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。 有限合伙人不得以劳务出资。 2 2、财产性质、财产性质 合伙企业法第20条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。 第21条：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙53二、合伙事务的执行二、合伙事务的执行（合伙企业法27-31条）1 1、合伙事务的决定

34、、合伙事务的决定 合伙企业法第30条：合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。2 2、合伙事务执行的方式、合伙事务执行的方式 合伙企业法第26条：按照合伙协议的约定或者全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙54三、入伙与退伙三、入伙与退伙（合伙企业法43-57条）（一）原则上全体合伙人协商一致（一）原则上全体合伙人协商一致（二）法律责任（二）法律责任 第四十四条 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承

35、担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 第五十三条 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 （三）不同合伙人退伙的法律后果（三）不同合伙人退伙的法律后果（四）合伙人性质的变更以及相应承担的责任（四）合伙人性质的变更以及相应承担的责任2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙55四、合伙企业的破产四、合伙企业的破产（合伙企业法第92条）1 1、破产的申请人、破产的申请人 自愿破产与非自愿破产 自愿破产与退伙，非自愿破产的债权数额2 2、破产原因、破产原因 合伙人与合伙企业的破产3 3、破产财产、破产财产 劳务问

36、题 个人财产破产五、合伙企业与公司间的转换五、合伙企业与公司间的转换2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙56u 【案例】 甲乙丙丁成立一普通合伙企业，一年后甲退伙。此前，合伙企业欠银行债务30万元，该债务直至合伙企业因严重资不抵债被宣告破产仍未偿还，对该30万元的债务的偿还，如何处理？如果甲是在一年后转变为有限合伙人，那么对该30万元的债务又应当怎样处理？2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙57u 【点评】 因为该债务产生于甲退伙之前，故根据我国合伙企业法第53条之规定：退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 故甲乙丙丁应当对该30万元债务承担

37、无限连带责任。 基于债务的产生是甲转变为有限合伙人之前，根据我国合伙企业法第八十四条 ：普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 甲乙丙丁仍应当对30万元的债务承担无限连带责任。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙58商主体小测试商主体小测试下面有十个主体，用你所学的商法知识，回答后面所提问题。(1)从事房地产经营的某有限责任公司(2)股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限责任公司(3)从事服装经营的个体户张某(4)甲乙丙合伙创办的某“同心”商社(5)某城市商业银行(6)林某创办的个人独资企业(7)中国公民王某(8)某省财政厅(9)

38、某财经学院(10)中国红十字协会【问题】(1)上述主体哪些属于商主体?(2)上述主体哪些属于商法人?2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙59参考答案参考答案 （1）16 （2）1、2、5 预习公司法相关条文，以便以后教学内容及案例分析2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙60第五章第五章 公司公司2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙61一、公司定义一、公司定义 由两个或两个以上的股东出资组成，从事营利性经济活动的企业法人。 法人拟制说；法人实在说；公司合同理论说 评介：评介：法人拟制强调法人资格的法定性，为公司人格否定预留空间；法人实在强调法人的客观实在性，为

39、公司行为能力和责任能力奠定基础；公司合同理论有助各国强化公司自治理念。 公司与企业的关系第一节第一节 公司的概念和特征公司的概念和特征2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙62二、公司的特征二、公司的特征（一）营利性（一）营利性 公司的社会责任与营利（二）联合性（二）联合性 一人公司与联合（三）法人性（三）法人性 公司法人人格否定 适用的不同情况：封闭公司与开放公司；母公司与子公司；积极股东与消极股东；自愿交易与非自愿交易 适用要件：主体、行为表现、结果2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙63三、公司的种类三、公司的种类（一）有限公司与股份有限公司（一）有限公司与股份有限

40、公司资本构成、股权转让、公司设立、组织机构、章程制定、财产责任（二）一人公司与合资公司（二）一人公司与合资公司一人公司产生的时间有两种（三）上市公司与非上市公司（三）上市公司与非上市公司信息披露（四）母公司与子公司（四）母公司与子公司关系的界定2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙64（五）本公司与分公司（五）本公司与分公司（六）内资公司与外资公司（六）内资公司与外资公司（七）本国公司与外国公司（七）本国公司与外国公司跨国公司、离岸公司（八）关联公司与集团公司（八）关联公司与集团公司上市公司中关联公司的交易（九）封闭公司与开放公司（九）封闭公司与开放公司（十）无限公司与两合公司（十）

41、无限公司与两合公司（十一）人合公司与资合公司、人合兼资合公司（十一）人合公司与资合公司、人合兼资合公司2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙65四、公司的作用四、公司的作用（一）广泛筹集资金（一）广泛筹集资金（二）完善经营机制，集中管理（二）完善经营机制，集中管理（三）有限责任（三）有限责任（四）自由转让（四）自由转让（五）稳定存在（五）稳定存在2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙66一、一、 设立的概述设立的概述1、设立的概念与性质2、设立中公司与公司成立的不同二、设立的方式二、设立的方式1、发起设立2、募集设立三、设立的条件三、设立的条件1、发起人2、认缴资本3、设立

42、协议第二节第二节 公司的设立公司的设立2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙67四、设立的效力四、设立的效力1 1、公司成立的效力、公司成立的效力 取得经营资格 取得名称专用权2 2、公司未成立的效力、公司未成立的效力 设立时所生债务的责任 已收股款的返还责任3 3、设立瑕疵的后果、设立瑕疵的后果 设立瑕疵的情况 设立瑕疵的三种不同后果五、发起人在设立过程中的责任五、发起人在设立过程中的责任2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙68一、一、 公司资本概述公司资本概述1 1、资本含义、资本含义 资本与资产；资本与净资产；资本与资金2 2、公司资本制度、公司资本制度（一）三种不

43、同的资本制（一）三种不同的资本制 法定资本制 授权资本制 折中资本制 我国公司法中所采取的资本制第三节第三节 公司资本公司资本2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙69（二）与公司资本相关的概念（二）与公司资本相关的概念 注册资本；授权资本（名义资本）；发行资本；实缴资本；待缴资本。3 3、法定资本的三大原则、法定资本的三大原则 资本确定 资本维持 资本不变 对三大原则的评价2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙70二、资本的形式二、资本的形式1 1、货币、货币 不得低于注册资本的30 法定资本制与验资问题2 2、非货币（现物）、非货币（现物）（一）实物（动产、不动产）（一

44、）实物（动产、不动产）（二）知识产权（二）知识产权（1）工业产权（广义、狭义） 狭义工业产权的期限问题（2）著作权（指财产权部分）（3）表现形式（一定的载体）2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙71（三）土地使用权（三）土地使用权（1）国有土地使用权 有偿取得的土地使用权 集体土地使用权的变性（2）土地承包经营权（期限及程序问题）3 3、非货币资本作为出资的条件、非货币资本作为出资的条件（1）评估并验资（实物或无形财产）（2）变更登记（成立后6个月）（3）出资比例（70）（4）所有权转移的时间2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙724 4、其他方式出资的评价、其他方式出

45、资的评价（1）劳务 与干股的区别（2）股权 确定的价值；可自由转让（3）债权5 5、违反出资义务的责任、违反出资义务的责任（1）违反出资义务的性质（2）违反出资义务的后果（3）违反出资义务的救济6 6、 资本的增加与减少资本的增加与减少2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙73一、股东的概念一、股东的概念 股东与股东代表二、股东资格的取得二、股东资格的取得（一）实质条件与形式条件（一）实质条件与形式条件 实质条件出资 形式条件登记 股东名册与股东登记（二）取得方式（二）取得方式 原始取得与继受取得第四节第四节 股东权利股东权利2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙74三、实

46、践中对股东资格认定的问题三、实践中对股东资格认定的问题（一）虚假出资的股东资格认定（一）虚假出资的股东资格认定导致公司设立无效，不承认股东资格承认股东资格，但承担民事、行政、刑事责任（二）瑕疵股东转让问题（二）瑕疵股东转让问题（三）隐名股东问题（三）隐名股东问题（四）冒名股东问题（四）冒名股东问题2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙75四、股东权利四、股东权利（一）股权的概念及性质（一）股权的概念及性质 关于性质的几种学说（二）股权的分类（二）股权的分类1、自益权与共益权2、普通股与特别股3、单独股与多数股（三）股权的内容（三）股权的内容1、表决权2、资讯权3、诉讼权2021-12

47、-25华东政法大学民法教研室王跃龙76五、股权转让五、股权转让（一）股权转让的概念及效力（一）股权转让的概念及效力 股权转让的成立与生效 股权转让的主体与客体 转让价格的确定（二）出资额转让（二）出资额转让 内部转让 外部转让（1 1）转让性质）转让性质（2 2）法定限制与公司内部限制）法定限制与公司内部限制（3 3）转让方式）转让方式 转让后的登记2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙77（三）股份转让（三）股份转让1、转让的限制 地点、方式、人员2、转让的方式 记名与不记名（四）股份的回购（四）股份的回购 回购的不同立法 回购的原因（五）股权设质（五）股权设质 股份设质与出资设质

48、2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙78一、一、 股东（大）会股东（大）会1 1、股东会的权力、股东会的权力2 2、股东会的形式、股东会的形式 股东常会 股东临时会议3 3、股东会的召集与通知、股东会的召集与通知 召集程序的瑕疵与治愈4 4、出席与表决规则、出席与表决规则 简单多数、绝对多数 单纯多数、超级多数5 5、表决股份的确认、表决股份的确认6 6、累积表决权、累积表决权第五节第五节 公司组织机构公司组织机构2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙79二、二、 董事会董事会1 1、董事会的构成、董事会的构成2 2、董事会的职权、董事会的职权3 3、会议形式与通知、会议

49、形式与通知 例会与特别会议4 4、法定人数与表决、法定人数与表决5 5、董事、董事（1）董事的产生（2）董事任期（3）董事的更换（4）董事的报酬（5）董事的权利与义务2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙80三、三、 监事会监事会1 1、监事会的构成、监事会的构成2 2、监事会的职权、监事会的职权3 3、监事会的召开与会议规则、监事会的召开与会议规则4 4、监事的选任、监事的选任四、公司代表人四、公司代表人 董事长、执行董事、经理五、独立董事五、独立董事2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙81一、公司解散一、公司解散（一）解散的概念及特征（一）解散的概念及特征（二）自愿解

50、散（二）自愿解散章程规定的事由股东会议的决议（三）强制解散（三）强制解散法定解散（股东人数、合并与分立）行政解散裁判解散第六节第六节 公司的终止公司的终止2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙82二、公司清算二、公司清算（一）清算的概念（一）清算的概念（二）清算的方式（二）清算的方式破产清算与非破产清算任意清算与法定清算普通清算与特别清算自行清算与强制清算我国规定三种：自行清算、指定清算、破产清算（三）清算人（三）清算人清算人的选任清算人的职权（四）清算的中止与终止（四）清算的中止与终止2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙83四、公司破产四、公司破产（一）破产的概念与特征

51、（一）破产的概念与特征（二）破产财产与破产债权（二）破产财产与破产债权（三）破产程序（三）破产程序破产能力破产原因债权人会议（四）破产和解与破产整顿（四）破产和解与破产整顿（五）破产宣告（五）破产宣告（六）破产财产的分配与破产费用（六）破产财产的分配与破产费用（七）与破产相关的几个权利概念（七）与破产相关的几个权利概念取回权、别除权、抵销权、撤销权2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙84第六章第六章 商行为商行为2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙85一、商行为概念一、商行为概念 商事主体所从事的任何经营活动（主观商行为）。以及任何主体从事的以营利性营业为目的经营行为（

52、客观商行为）。 商行为就一般法律特征而言，是主体基于法定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。u 三种不同的立法例： 德国：商行为是商人从事其商事经营的全部行为。 西班牙：列举三类：基本商行为、其他交易行为、公司行为。 法国：列举三类：纯粹商行为、商事主体从事的行为、商事主体从事的辅助商行为。 第一节第一节 商行为概述商行为概述2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙86u 我国学者关于商行为概念的观点： 1、将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。 2、不将商行为与商主体相联系，认为商行为是以营利性为目的和内容的营业性行为（营业性指营利性活

53、动必须具备反复性，不间断性和计划性）。 3、认为上述观点为传统观点，在现代商法中，传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙87二、商行为的特征二、商行为的特征（一）商行为是以营利为目的的行为（一）商行为是以营利为目的的行为（二）商行为是某种经营性（营业性）行为（二）商行为是某种经营性（营业性）行为 1、行为人营利性活动的反复性。 2、行为人营利性活动的不间断性。 3、行为人营利性活动的计划性。（三）商行为本质上是具有商行为能力的主体实施的行为（三）商行为本质上是具有商行为能力的主体实施的行为（四）商行为是体现商事交易特点的行为（四）

54、商行为是体现商事交易特点的行为 1、商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为。 2、商行为是与保密性与公开性紧密相连的行为。 3、商行为是注重商事效率的行为。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙88三、商行为分类三、商行为分类（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类 绝对商行为绝对商行为指依照法律规定无条件属于商行为的行为。多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为规定为绝对商行为。 相对商行为相对商行为在法律所列举的范围内，仅由商人实施并仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。 此类行为通常包括：财产出租、加工制

55、造、保管运输、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等等。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙89（二）依行为人双方的主体资格所作的分类（二）依行为人双方的主体资格所作的分类 双方商行为双方商行为是指行为人双方均为商主体所从事的营利性经营行为。 如制造商与销售商之间的购销行为、批发商与零售商之间的买卖行为等。 单方商行为单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。如销售商与消费者之间的买卖行为、银行与顾客之间的存贷行为等。（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类 基本商行为基本商行为是指直接从事

56、营利性营业活动的商行为。如买卖行为等。 辅助商行为辅助商行为是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可对基本商行为的实现起辅助作用的行为。如：货物保管、仓储、加工包装等。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙90（四）根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类（四）根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类固定商行为是指商主体实施的营利性行为或商法典列举非由商主体实施亦可认定的商行为。上述绝对商行为和相对商行为都属于固定商行为推定商行为推定商行为是指不能直接根据法律规定和商人营业加以确定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。（如非商主体以营利为目的而 从

57、事的咨询服务、信息服务等活动。）2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙91一、一、商事代理的概念商事代理的概念商事代理是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人（委托人）的委托，在一定区域或处所代替被代理人同相对人（第三人）建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。第二节第二节 商事代理商事代理 2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙92二、商事代理的特征1、商事代理行为产生于被代理人的委托2、只有商人才能成为商事代理的被代理人3、依法成立的代理商是商事代理的代理人4、商事代理具有有偿性5、商事代理可以采用“非显名主义”三、商事代理的种类1、直接代理、间接代理

58、2、一般代理、全权代理3、总代理、分代理4、独家代理、多家代理2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙93u 与民事代理比较，商事代理有以下特点：1非显名主义；2本人的死亡，不影响代理权的存续。3代理人的权限要比民事代理的权限宽，商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接代理的行为。u 也有学者总结为：1主体特征：商事代理人之“商”能力；2代理行为：不以显名为必要；3授权行为：一种契约义务而非单方法律行为；4代理人对第三人的独立责任。2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙94第七章第七章 特殊商事行为特殊商事行为2021-12-25华东政法大学民法教

59、研室王跃龙95一、票据概念及特征一、票据概念及特征1、完全有价证券2、设权证券3、无因证券4、要式证券5、文义证券6、提示证券7、缴回证券8、金钱债权证券9、流通证券第一节第一节 票据行为票据行为2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙96二、票据种类二、票据种类（一）法律分类（一）法律分类汇票本票支票（二）学理分类（二）学理分类支付票据、信用票据即期票据、远期票据自负票据、委付票据2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙972021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙982021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙992021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙1

60、002021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙101三、票据行为特征三、票据行为特征（一）要式性（一）要式性书面签名格式（二）抽象性（二）抽象性（三）文义性（三）文义性（四）独立性（四）独立性无、限制行为能力人的签名票据伪造或变造票据保证2021-12-25华东政法大学民法教研室王跃龙102四、票据行为成立要件四、票据行为成立要件（一）票据行为成立的实质要件（一）票据行为成立的实质要件1、票据行为应符合民事法律行为的要件 票据能力（权利能力） 意思表示2、票据行为不完全适用民事法律行为生效要件的情形 行为能力行为独立性 欺诈、胁迫、乘人之危不对抗善意第三人 可撤销行为直接当事人之间202