合同法律制度总则与分则(共33页).doc

1、./注册会计师 08第九章 合同法律制度（总则）本章考情分析在最近3年的考试中，本章的平均分值为10分，2008年的分值为12分。自2000年以来，在四个综合题中，至少有一个来自本章。合同法的综合题考生应注意两个结合：（1）合同法总则与分则的结合（2001年综合题第2题、2002年综合题第2题、2004年综合题第2题、2005年综合题第3题、2006年综合题第3题、2007年综合题第3题）；（2）合同法与票据法的结合（2002年综合题第3题、2003年综合题第1题）。最近3年题型题量分析题型2006年2007年2008年单选题1题1分1题1分多选题1题1分判断题1题1分1题1分综合题1题8分1

2、题6分1题12分合计3题10分4题9分1题12分第一节 合同的基本理论一、合同的相对性（P363）（2009年新增）合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。1、主体上的相对性（1）只有合同关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人不能依据合同提出请求或者提出诉讼。（2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容上的相对性（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。（2）合同当事人无权为他人设

3、定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。3、责任的相对性（1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。（2）因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。（3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或者第三人承担违约责任。4、合同相对性的例外（1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系

4、的相对性。（3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。第二节 合同的订立l合同订立程序（2000年综合题）（一）要约（P364）1、要约和要约邀请的区别（2003年单选题）要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。【解释】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，则视为要约。【例题·单选题】甲公司

5、7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。（2003年）A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任答案B解析商业

6、广告的内容符合要约规定的，视为要约。2、要约的生效：要约“到达”受要约人时生效。【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。（2003年判断题）【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。【解释3】承诺的“生效时间”与要约相同。【例题1·单选题】甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙企业于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢

7、其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电话告知乙收到承诺。根据合同法律制度的规定，该承诺的生效时间是（ ）。A、5月1日 B、5月8日C、5月9日 D、5月10日答案B解析承诺“到达”要约人时生效，不管其总经理是否知悉。【例题2·单选题】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（ ）。（2007年）A、2007年4月30日 B、2007年5月3日C、2007

8、年5月8日 D、2007年5月9日答案B解析（1）承诺到达对方时生效；（2）承诺生效、合同成立。3、要约的撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（P364）4、要约的撤销（2001年多选题）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不得撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。【例题1·多选题】根据合同法的规定，下列要约中，不得撤销的有（ ）。（2001年）A、要约人确定了承诺期限的要约B、要约人明示不可撤销的要约C、已经到达受要约人但受要约人尚未承

9、诺的要约D、受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约答案ABD解析选项C：要约到达受要约人后，在受要约人未作出承诺之前可以撤销。【例题2多选题】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据是（ ）。A、乙公司在要约中确定了承诺期限B、尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知答案ACD解析选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”

10、的前提条件。5、失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。【例题·多选题】根据合同法的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有（ ）。A、要约人依法撤回要约B、要约人依法撤销要约C、承诺期限届满，受要约人未做出承诺D、受要约人对要约内容做出实质性变更答案BCD解析选项A：撤回要约是指根本就不让要约生效，谈不上失效的问题。（二）承诺（P365）1、承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要

11、约人时开始计算。【例题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据合同法的规定，该承诺期限的起算日为（ ）。A、5月8日 B、5月9日C、5月11日 D、5月15日答案B2、承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超

12、过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。3、承诺内容（P365）（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（ ）。A、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人B、撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达C、同意要

13、约的通知到达要约人D、受要约人对要约的内容作出实质性变更答案A解析（1）选项A：要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到；（2）选项B：要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先；（3）选项C：承诺生效、合同成立；（4）选项D：受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。二、实际履行原则（P366）（2000年综合题、2001年综合题）1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接

14、受的，该合同成立。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。【例题·多选题】根据合同法的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有（ ）。A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行C、甲、乙约定采用合同书形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，

15、乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月30日到达甲答案BC解析（1）选项A：受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同不能成立；（2）选项B：合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；（3）选项C：合同当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；（4）选项D：受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。三、涉外合同（P366）中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律

16、。四、格式条款（P366）1、格式条款具有合同法规定的合同无效（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等）和免责条款无效的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）时，该条款无效。2、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。3、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，属于无效格式条款有（ ）。A、有两种以上解释的格式条款B、恶意串通损害国家利益的格式条款C、损害社会公共利益的格式条

17、款D、违反法律强制性规定的格式条款答案BCD解析（1）选项A：对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，但格式条款有效；（2）选项BCD：格式条款具有合同法第52条规定的情形时（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的）无效。五、免责条款的无效（P367）（2009年新增）1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第三节 合同的效力一、合同的生效（P367）1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。（P

18、368）【解释】根据物权法的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即使当事人未办理登记也不影响合同的生效，只影响物权的成立或者转移。3、附条件、附期限的合同（P368）（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。二、效力待定的合同（P368）1、限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）效力待定限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被

19、追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。2、无权代理（P368）（1）效力待定（2007年多选题）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认；被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。（2）表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙

20、以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（ ）。（2007年）A、该买卖行为无效B、乙是无权代理行为C、乙可以撤销该行为D、甲可以追认该行为答案BD解析（1）选项ABD：在无权代理（超越代理权）的情况下，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任，该合同属于效力待定合同；（2）选项C：合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。在本题中，

21、丙属于恶意相对人，丙不能撤销该合同。3、无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【解释】无权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如，甲在未获得授权的情况下，出卖乙的物品给丙，如果甲是以乙的名义出卖的，构成无权代理行为；如果甲是以自己的名义出卖的，则构成无权处分行为。第四节 合同的履行一、约定不明的处理（2006年综合题、2007年综合题）（P369）1、总原则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标

22、准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”（协议补充、有关条款、交易习惯），其次根据题目内容回答“具体规定”。【例题1·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有

23、关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。A、X市为交货地B、Y市为交货地C、X市为付款地D、Y市为付款地答案BD解析履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行（选项D正确）；其他标的，在履行义务的一方所在地履行（选项B正确）。【例题2·多选题】甲、乙公司签订了100万元的买卖合同。合同规定，甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物，8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。根据合同法律制度的规定，乙公司的下列做法中，符合规定的是（ ）。A、拒绝接收货物B、不接收货物并要求对方承担违约责任C、接收货物并要求对方承担

24、违约责任D、接收货物并要求对方支付增加的费用答案AD解析债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。（P370）二、涉及第三人的合同（2003年综合题、2004年判断题）（P369）1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。【解释】不管是“由第三人”履行的合同还是“向第三人”履行的合同，第三人并不是合同的当事人，应当“由债务人

25、向债权人”承担违约责任，与第三人无关。【例题·判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（ ）（2004年）答案×三、抗辩权（P370）1、先履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。2、不安抗辩权（2006年综合题）（P370）（1）中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当

26、事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【相关链接】当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。四、代位权（2008年综合题）（P371）代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。1、代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。【解释】债务人的懈怠行为

27、必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（2004年多选题）【例题·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位权诉讼。下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有（ ）。（2004年）A、安置费给付请求权B、劳动报酬请求权C、人身伤害赔偿请求权D、

28、因继承关系产生的给付请求权答案ABCD2、代位权诉讼（P371）（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。3、代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。【例题·单选题】甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查

29、后得知下列情况：丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货；甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司分期付款，在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权，现丁公司已有两笔到期货款尚未支付，甲公司未采取任何措施。根据合同法律制度的规定，乙公司拟通过诉讼采取下列措施，其中符合规定的有（ ）。A、以自己的名义请求丙公司向自己交货B、以甲公司代理人的名义请求丙公司交货C、以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备D、以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款答案D解析债权人行使代位权的客体应为“具有金钱给付内容”的到期债权。五、撤销权（2008年综合题）（P371）因

30、债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1、可撤销的行为（2003年多选题）（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。【解释】判断第三人是否善意的标准为“是否知道”。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（ ）。（2003年）A、放弃到期债权B、无偿转

31、让财产C、拍卖优良资产D、以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形答案ABD解析选项C：拍卖优良资产并没有造成债务人财产的“不当减少”，不能撤销。2、撤销权的时效（2000年综合题）自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3、撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。4、行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人

32、的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。【例题1·多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有（ ）。A、行使代位权，要求丙偿还20万元B、请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C、乙行使权利的必要费用可向甲主张D、乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权答案BC解析债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。【例题2·多选题】

33、甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙通知甲必须在半个月内还钱，否则将对甲提起诉讼。甲立即将家中仅有的九成新电冰箱和彩电各一台以15元的价格卖给知情的丙，被乙发现。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。A、乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B、如乙发现之日为2008年5月1日，则自2009年5月2日起，乙不再享有撤销权C、如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由丙承担D、如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担答案BD解析（1）选项A：甲以明显不合理的低价转让财产，并且丙是知情的，则乙享有撤销权，但是乙行使撤销权应当通过人民法院提起诉

34、讼，而不应该自己书面通知；（2）选项B：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；（3）选项CD：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。本题中，甲低价转让财产，并且丙是知情的，因此丙也有过错，应当适当分担。表92代位权撤销权条件怠于行使到期债权（1）放弃到期债权；（2）无偿转让财产；（3）以明显不合理的低价转让财产而且第三人知道。债权人的债权是否到期已经到期可以到期，可以不到期被告次债务人债务人诉讼中的第三人债务人受益人或者受让人管辖法院被告住所地人民法院被告

35、住所地人民法院债权人是否享有优先受偿的权利有优先权无优先权费用承担诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用则由债务人承担债权人行使撤销权的所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担表93合同法中的撤销权企业破产法中的撤销权适用条件因债务人的行为，对债权人造成损害人民法院受理了破产案件可以撤销的行为（1）放弃到期债权；（2）无偿转让财产；（3）以明显不合理的低价转让财产而且第三人知道。（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。撤销权的时效自债权人知道或者应

36、当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭人民法院受理破产申请前1年内如何行使债权人为原告，以债务人为被告，向人民法院提起撤销权诉讼管理人请求人民法院予以撤销第五节 合同的担保一、合同担保概述（一）反担保（P373）1、反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。2、留置和定金不能作为反担保方式。（二）担保合同的无效与责任承担1、无效的担保合同（P373）董事、高级管理人员违反规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。【相关链接】（1）公司为“他人”提供担保，按照公司章程的规

37、定由董事会或者股东大会决议；（2）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席会议的”其他股东所持表决权的“过半数”通过。2、无效担保合同的责任界定（2003年单选题）（P374）（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务

38、部分的1/3。【例题·判断题】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（ ）（2007年）答案3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。（P374）4、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（P375）【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。（三）上市公司的对外担保（2007年综合题）（P37

39、4）1、股东大会应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保。（2）为资产负债率超过70的担保对象提供的担保。（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保。（4）上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。【相关链接】上市公司在1

40、年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司“资产总额”30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。2、董事会应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。【相关链接】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。二、保证1、保证人（2005年综合题）（P375）（1）企业法人的分支

41、机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）企业法人的职能部门不得担任保证人。2、保证方式（P376）（1）一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2006年综合题）3、共同保证（保证人2人）（P376）（1）按份共同保证按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。（2）连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保

42、证份额。【解释1】“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，“保证人之间的内部约定”不得对抗债权人。【解释2】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。4、保证责任（P377）（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。【相关连接】为上市公

43、司发行的可转换公司债券提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（2）债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（4）主合同的变更（P377）未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解

44、除：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5、保证、抵押并存（P378）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序：（1）

45、根据当事人的约定；（2）没有约定或者约定不明的：如果物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。如果物保是“第三人”提供的：没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。应注意的是，在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。6、保证期间（2006年综合题）（P377）（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。7、保证的诉讼时效（P377）（1）在保证期

46、间内，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是（ ）。A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断B、一般保证中，主债务

47、诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止答案ABD8、其他规定（P378）（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。（3）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人

48、承担“连带”赔偿责任。（4）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。三、定金1、定金数额不得超过主合同标的额的20，超过20的，超过部分无效。（P379）2、定金罚则的适用（P328）（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（2）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则。（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（

49、4）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。第六节 合同的变更与转让一、合同的变更1、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（P380）2、合同的变更，仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。（P381）二、合同的转让1、债权人转让权利（2008年综合题）（P381）（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。【解释】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权

50、、质权）。（3）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如债权无效）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同（多选题），因合同性质不得转让。【相关链接】在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。【例题1·判断题】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人。（ ）（2005年）答案【例题2·单选题】甲对乙享有10万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让给丙。根据合同法律制

51、度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。A、如果甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效B、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效C、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，但对乙不发生效力D、如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，该协议对甲乙丙均发生效力答案C解析债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。【例题3·多选题】乙公司欠甲公司30万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20万元的到期货款。甲公司在2007年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。2007年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权

52、的通知后，便主张20万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务C、乙公司可以向丙公司主张20万元的抵销权D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任答案BC解析（1）选项A：债权转让不以债务人的同意为生效条件，甲公司和丙公司之间的债权转让协议自签订之日起（9月18日）成立并生效；（2）选项B：乙公司接到通知以后，债权转让对债务人乙生效，因此乙负有向丙清偿的义务；（3）选项C：债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。2、合同义务转

53、移（P381）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。3、合并、分立（2001年综合题）（P382）（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。（2）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。【相关链接1】连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报破产债权，也可以共同申报破产债权。【相关链接2】连带债务人数人被裁定适用企业破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报破产债权。第七节 合同的终止一、合同的解除（P330）（一）合意解除（2007

54、年综合题）1、约定解除权：双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件。一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。2、合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。（二）法定解除（2002年、2005年综合题）1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【相关链接】（1）因不可抗力

55、、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。（三）当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（四）合同解除的效力（P384）1、尚未履行的，终止履行。2、已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。3、合同的解除不影响合同中结算和清理条款的效力。【例题1·单选题】甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让

56、给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据合同法的规定，下列判断中，正确的有（ ）。A、乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求B、乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求C、乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求D、乙不得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求答案A解析（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同；（2）债权人甲转让权利的，债务人乙对让与人甲的抗辩，可以向受让人丙主张。因此，乙有权拒绝丙的给付请求。【例题2·多选题】某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2008年9月30日，付款期限为2008年10月31日。9月30日，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的下列主张中，有法律依据的是（ ）。A、行使先履行抗辩权B、要求煤矿承担违约责任C、行