依法行政论纲

1、依法行政论纲中国法学 发表时间： 199701一、依法行政的内涵依法行政就是行政机关行使行政权力、 管理公共事务必须由法律授权 并依据法律规定。 法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判 的标准。而法律，必须是人民通过人民代表大会制定的。对行政机关提出依法行政的要求， 植根于我国国家的性质和政治体制。 我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。 行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权 力机关的执行机关Q 。人民代表大会表述意志的最基本的途径和 形式是制定法律。 行政机关也就是执行法律的机关。 依法行政是人民 民主国家题中应有之义。（一）职权法定行政机

2、关的职权， 在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级 政府的职权， 必须由法律规定。 行政机关必须在法律规定的职权范围 内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权 利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民 皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律 没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否 则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行 政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部， 超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行 政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般

3、有两种形式，一是由 行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围； 二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。19 9 6年3月通过的行政处罚法两次规定，实施行政处罚的行政机 关，必须是 有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权 的行政机关。（二）法律保留凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定； 或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行 政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法 律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。 宪法第62条规定，全 国人民代表大会 修改宪法”、制定和修改民事、刑事、国家

4、机构和 其他的基本法律”，第6 7条规定全国人大常委会 制定和修改除应当 由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律 保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有 其他法律”。但哪些属于 其他基本法律”和其他法律”， 尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制 公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。 对于财产权的处罚，则由法律授权。行政处罚法作出了这种授权： 对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权； 对规章，则仅授予警告 与一定数额的罚款的设定权。

5、有规章制定权以外的行政机关，法律不 授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则 的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法 律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至 于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要 在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。（三）法律优先，或称法律优位法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律 规范。法律优先包含下列涵义：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、 地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。 法律优于任何其他

6、法律规范。行政处罚法表述为：在法律对行政 处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事 项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，b 国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章， b 省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市 和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、 行政法规和地方性法 规制定规章。 b 宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是 “根 据”原则。宪法又规定

7、，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会， 在不同宪法、 法律、行政法规相抵触的前提下， 制定地方性法规。 省、 自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大 会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相 抵触的前提下，制定地方性法规。c 宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是 “不抵触 ”原则。根据”和宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了 “不抵触 ”两个不同的词，决不是偶然的。 “不抵触 ”是指地方性法规的 规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触， 当然，如果法律、 行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方 特

8、点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。 “根据 ”则不同。 “根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定 的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律 （行 政法规和地方性法规） 对某一问题已有规定的情况下， 行政机关的规 范才能据此作出规定。 否则就是于法无据。 对行政机关制定规范要求 “根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关 的意志才能制定规范。 在有些法律的规定比较原则的情况下， 行政机 关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章， 当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的 “不 抵触”和地方权力机

9、关制定地方性法规的 “不抵触 ”，都说明法律优于 其他法律规范。法律的效力高于其他规范， 法律处于最高的效力位阶。 但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够， 而现实又迫切需要可供遵 循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需 要在法律没有规定的情况下， 先由行政机关制定一些规范。 但这些规 范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人 身权、财产权时，必须有法律授权。这就是 “根据”原则的另一种表现。c 显然，这些规范都是在法律 空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和 规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改， 或废除。这也同样是法律优先原则的含义。（四）依据法律行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须