审理预售商品房案件有关法律问题的探讨

1、审理预售商品房案件有关法律问题的探讨摘 要最近几年来我国的房地产交易日趋活跃，进展专门快，预 售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人幸免了一次性支出 巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工 程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房关于弄活房地产市 场，加大房地产规模投入，起着踊跃的作用。固然，它也不可幸免地 存在着必然的问题，如有些开发商违背房地产法的规定，不具有房地 产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有 关转让手续，还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。加上房 地产业进展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处置缺乏依据，给人民 法院处置案

2、件带来了必然的困难。因此，全面贯彻房地产法，认真研 究当前预售商品房案件的特点和难点关于成立预售商品房的正常秩 序，保护预售人和预购人的合法权益，标准房地产市场，调整好房地 产法律关系，提供有效的司法保障有着重要的作用。本文拟就商品房预售中的按揭问题，预售商品房的条件、预售商品房 的转让和预售商品房案件中形式变更原那么的适用等四个方面的问题 进行探讨。专门是对审判实践中常常碰到，又比较难把握的如何适用 形式变更原那么这一热点问题进行重点论述。预售商品房又称期房生意,是指房地产开发经营企业将正在建设中的 衡宇预先出售给预购人，由预购人预付部份房价款的行为。预售商品房有以下几个特点:第一、预售的标

3、的物是尚未建成的衡宇; 第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是以后的衡宇利 用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人能够依法 转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。一、预售商品房按揭的有关法律问题预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方一起参加的房地 产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付 部份购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取 得银行贷款的担保，若是预购人未能依约定履行还本付息的义务，就 失去了赎回这种期待权的权利。在商品房完工后，商品房按揭即转为 商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。预售商品

4、房按揭的法律特点：一是预售商品房按揭是要式法律行为, 必需签定书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的 担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭 合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是 抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必需通过记录。（一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，关于预售商品房合同各方均为有利，可是由于预售的是未完工交付的衡 宇，因此，存在着衡宇预售方不能按时交付衡宇或按揭人不能依约归 还贷款的风险。因此，应付以按揭方式预售商品房的行为，作出更为 严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者依照预售商品 房按

5、揭的大体理论对按揭成立的有效条件进行论述：第一，按揭合同是要式合同，应该依照法关于要式合同的要求，办理 各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人 的权利义务，标准按揭行为，以幸免和减少纠纷的发生。同时，应办 理记录备案手续，同意政府有关部门的监督。第二，按揭所依附的预售商品房的主合同必需是合法有效的。从担保 的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。 它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有 效，按揭合同方能有效。若是主合同违背了国家和集体的利益，被认 定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。第三，按揭必需采取书面形式。由于按揭合同所涉

6、及的具体内容较多, 法律关系又复杂，若是不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行 协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处置。口头 形式不具有法律效劳。第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的记录制度，按揭人 应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产治理部门办理预售 商品房的抵押记录手续。衡宇完工后，以衡宇作为抵押物，按揭权人 代领房地产证，并办理房地产抵押记录手续。（二）及时、正确地处置银行按揭纠纷 处置银行按揭纠纷必需从 实际动身，依法标准银行按揭行为，爱惜各方当事人的合法权益，保 障和增进银行按揭健康有序地进展。1 .依照当事人之间的权利义务关系，确信诉讼当事人的地位

7、。不论银 行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公 司预售衡宇时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商 品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。关 于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利 的，应将按揭人与担保人列为一起被告参加诉讼。2 .关于按揭人不认真履行义务，到期不归还贷款及利息又不交出按揭 衡宇的，能够裁决按揭人归还贷款加付利息或强制其腾房。也能够由 按揭权人对按揭衡宇进行拍卖。3 .关于按揭权人拒绝将按揭衡宇交还己如期归还按揭贷款及利息的 按揭人，除裁决按揭权人交还衡宇外还应该补偿因此给对方造成的经济损失。4 .按揭

8、贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭衡宇的利用权，关于 按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。二、关于预售商品房的条件中华人民共和国城市房地产治理法对预售商品房的条件作了明确 的规定，商品房预售必需具有以下几个条件：（一）已交付全数土地利用权出让金，取得土地利用权证书房地产治理法依照国有土地利用权有偿有期限出让的原那么，把土地利用 权出让作为大体方式，国家将国有土地利用权在必然年限内出让给土 地利用者，由土地利用者向国家支付土地利用权出让金。为了合理利 用土地资源，避免国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳 了全数土地利用权出让金，并取得了土地利用权证书，才能取得房地 产开发的权利

9、和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地 利用权的，若是要转让房地产，应当依照国务院规定，报有批准权的 人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地利用权出让手续， 并交纳土地利用权出让金。（二）持有建设工程计划许可证 国家每一年出让多少土地使有权 用于房地产开发，需总量操纵，同时，房地产开发应符合城市建设整 体计划要求，因此，必需由建设单位持有关文件向城市计划主管部门 提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程计划许可证后方可申请 办理动工手续。若是未取得建设工程计划许可证就预售商品房，该房 被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实取得爱惜（三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到

10、工程建设投资的百 分之二十五以上，并己经确信施工进度和完工交付日期这一条是预售 的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能 符合房地产转让的条件，表现国家宏观调控的政策，有效的避免炒卖 地皮，制止房地产开发商的投机取利行为。因为开发商投资达到了必 然的比例，基础工程己经完成，开发商面临着风险，若是中止投资， 将会赔本。因此，如此规定有利于保证预售方的权利。规定已经确信 施工进度和完工交付日期，便于监督和治理，确信违约责任，也是为 了保障预售商品房合同的履行。（四）向县级以上人民政府房地产治理部门办理预售记录，取得商品 房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申

11、请 进行审查，事实上是对预售商品房的活动进行监督和治理，避免违法 销售，纠正非法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政治理方 法，目的在于增进商品房预售活动的进一步标准化。商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售 方投机性较强，买受方风险较大。如不加以操纵极易造成混乱。因此, 法律为其规定了较之其他房地产转让加倍严格的限制条件是合理的、 必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必需依照房地产法规定 进行，人民法院审理这种案件应当从严把握，关于违背法定条件的预 售商品房的行为或合同应认定为无效。可是房地产治理法实施前发生 的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步时期迅速进展

12、，缺乏体 会，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够标准的特殊情形下 发生的，因此，处置这一时期的纠纷，应该考虑具体情形。在审判实践中，发觉要紧存在以下几种问题：其一，一些开发商未取 得国有土地利用权证和建设工程计划许可证即预售商品房。其二，有 些开发商尽管取得了国有土地利用权证和建设工程计划许可证，可是 建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有 的开发商既取得了国有土地利用权证和建设工程计划许可证，也投入 了必然比例的建设资金，可是，没有办理商品房预售许可证就预售了 商品房。关于以上问题，应如何处置，笔者以为：应该考虑那时的实际情形, 具体案件具体分析，不能一概而论。关

13、于既没有取得土地利用权证、 建设工程计划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金, 或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行 开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。关于尽管没有取得土地 利用权证、建设工程计划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发 建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有 关主管部门同意补办土地利用权证、建设工程计划许可证和商品房预 售许可证的，补办手续后，能够认定商品房预售合同有效。三、关于预售商品房的转让预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未完工的预 售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合

14、 同的内容不发生转变，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务 转让给第三人，使第三人与预售人之间成立新的权利义务关系。关于商品房顶售后是不是许诺再行转让，在立法进程中，存在二种意 见。一种意见以为，商品房预购人将未完工交付利用的预售商品房再 行转让，有利于弄活房地产市场，而且，从国外看，有很多国家和地 域是许诺的，能够借鉴，法律上应该许诺。第二种意见以为，商品房 预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者 的腰包，使企业生产本钱上升，使房地产价钱上涨，损坏了消费者的 利益，容易造成短时间行为，阻碍房地产市场秩序，主张在法律规定 上予以禁止。立法部门研究以为是不是许诺再行转让

15、与经济形势有关, 与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未完工的预售商品 房再行转让，有各类不同的情形，有的为了谋利，有的个人购买后因 需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式公布时，作了灵活的 规定。房地产法第四十五条规定：商品房预售的，商品房预购人将购 买的未完工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。目前，尽 管国务院相关的法规尚未出台，可是，执法部门关于这一问题的熟悉, 大体取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在, 它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金, 降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣 市场。第二，经有关

16、部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损 害国家和他人的利益，能够认定转让预售商品房的合同有效。关于未 办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续 的，能够认定合同有效。预售商品房转让合同具有哪些条件方能认定合同有效,亦是审判实践 中需要解决的问题。（一）依照法律、法规、政策等规定许诺转让的，能够转让，不许诺 转让的那么不能转让。例如，广东省人大常委会公布的广东省房地 产开发条例第二十一条规定：“预购的衡宇在末完工并取得衡宇所有 权之前不得转让。法律法规还有规定的从其规定。”在国务院作出具体 规定之前，各地依照本地具体情形，所制定的地址法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。（二）预售商品房合同转让的标的物，必需是未完工的、正在建设中 的商品房。因为