侵权责任与合同责任

1、、八一、前言合同责任是通过签订合同在合同当事人之间产生的 ， 侵权责任可以在任何人之间发生 （如交通事故时的损害赔偿关系 ）。 因此 ， 从理论上来说， 当成立合同责任时， 由于违反合同的当事人给对方的利益造成了损害， 于是就可以发生与侵权责任的竞和 （ 由于违反合同的行为侵害了对方的权利并造成损害） 。 因此 ， 应该如何解释两者之间的关系 （ 双方的责任是同时成立的 ， 还是某一方优先成立） 就成为一个问题 。 现存的各种互相对立的学说大体如下：1. 请求权竞合说 。 该学说认为为两种责任同时成立。 即某一行为如果同时具备债务不履行要件与侵权行为要件， 建立在各个要件基础之上分别发生损害赔

2、偿请求权 。 因该违反（ 合同 ） 行为而受害的损害赔偿请求权人可以选择合同责任和侵权责任中对自己有利的一种责任方式 . 因为该学说承认实体法（ 民法 ） 中的请求权竞合， 因此被称为请求权竞合说。2. 请求权不竞合说 （ 法条竞合说 ） 。 该学说认为合同责任优先成立。 也就是说 ， 这一学说认为侵权行为责任是基于一般法律规范（ 在任何人之间均可适用的规范） 产生的责任 ，合同责任是基于特别法规范（ 适用于合同对象的特定人之间的规范） 产生的责任 ， 所以某个行为即使在形式上具备了两个要件（ 例如民法 415 条和 709 条 ） （ 注 ： 日本民法典 第 415条 （债务不履行） ： 债

3、务人不按债务本意履行时， 债权人可以请求损害赔偿。 因应归责于债务人的事由致使履行不能时， 亦同 。 第 709 条 （ 侵权行为的要件） ： 因故意或过失侵害他人权利时 ， 负因此而产生损害的赔偿责任 。 （ 译者注 ， 援引自王书江译 日本民法典 ， 中国人民公安大学出版社 ， 1999 年 2 月第 1 版 ， 以下亦同 ） ） ， 但因为特别法规范（ 民法 415 条 ）优先于一般法律规范（ 709 条 ） 的适用 ， 其结果实际上只追究合同责任 。 因为这一学说认为二种责任只不过单纯是法律条文上的竞和 ， 所以也称为法条竞和说。2、 请求权竞合论的实际利益如何理解合同责任与侵权责任的

4、关系 ， 不单是理论体系的问题 ， 而且还伴随着解释论上的实际利益：1. 关于归责事由的举证责任 。 债务不履行时， 债权人只要主张、 证明在履行期债务没有履行后请求损害赔偿即可， 如果债务人不能主张、 证明不存在归责于自己的事由 （ 具体地说就是故意、 过失 ） ， 就不能免责。 与此相对 ， 在侵权行为中 ， 请求损害赔偿的一方（ 被害人） 必须主张和证明加害人是因故意或过失而造成了损害 。 一般认为 ， 在民事诉讼中负有举证责任一方是不利的 ， 所以 ， 从这一点上讲， 采用债务不履行的理论构成对受害者有利 。在迟延履行和履行不能中 ， 上述观点是有道理的 ， 但是在不完全履行中事情则不

5、同的。 也就是说 ， 在给付不完全时 ， 债权人负有举证责任不变的主张也是很有说服力的 。 在这种情况下 ， 因为存在给付， 请求赔偿的人有必要主张证明给付在哪一个点上是不完全的 （ 如果不举证的话 ， 就不会明白为什么说债务不履行） 。 因此 ， 根据这个观点 ， 债务人的 “不完全给付 ” 的举证与 “债务人的归责事由 ” 的举证之间只有微小的差异。 所以不能再说债务不履行责任对债权人非常有利 。 进而 ， “不完全 ” 不是由于应归属于债权者责任的事由导致的（ 例如瑕疵不是目的物受领后发生的 ） ， 这时 ， 债权者就必须举证（ 注 ： 国井和郎 ： 违反注意安全义务的主张举证责任 ，

6、载 民法判例百选 11 ， 第二版 ， 第 14 页 。 ） 。 其最终结果， 在不完全履行的情况下， 很难判哪一方有道理。2. 过失相抵销 （ 第 418 条与第 722 条第 2 款 ） （ 注 ： 日本民法典 第 418 条（ 过失抵销 ） ： 债权人就债务不履行有过失时， 则由法院斟酌其情事， 确定损害赔偿的责任及金额 。 第 722 条 （ 损害赔偿的方法、 过失抵销 ） 第 2 款 ： 受害人有过失时， 法院可以斟酌其情事 ， 确定损害赔偿额。 ） 。 根据合同责任的规定第418 条 ， 可能免除加害人的赔偿责任 ，同时必须减少赔偿额（ 这种理解认为第 415 条前段与不以条文上的

7、过失为要件有关。 也就是说该条后一段规定了履行不能， 其中虽然明确指出以归责事由为要件， 但是在前段中并没有对此加以规定。 结果 ， 在加害人无过失的情况下， 如果被害人有过失， 就应该免除加害人的赔偿责任 。 ） 与此相对 ， 根据侵权行为第722 条第 2 款的规定 ， 不能免除加害人的赔偿责任 （ 因为 709 条明确地规定了过失责任 ， 这可以理解为只要具备过失责任的要件就不能免除加害人的责任 ） ， 同时也不能降低赔偿额 。但是在实际解释时， 因为 415 条前段也理解为建立在过失责任之上的 （ 因此 ， 如果加害人没有过失， 债务不履行责任这一点也就不会成为问题 ） ， 在解释上应

8、该注意避免产生这种差异 . 实际上 ， 许多学说也是这样解释的 。 因此 ， 对于这一点的差别在于 ， 至少在条文的形式上侵权行为责任对于受害人有利 。3. 遗嘱是否可以请求赔偿金 。 因为侵权行为损害他人生命时， 必须向被害人的父母、 配偶及子女支付赔偿金 （第 711 条） （注： 日本民法典 第 711 条 （对亲属的赔偿 ） ： 害他人生命者 ， 对受害人的父母 、 配偶及子女， 虽未害及其财产权 ， 亦应赔偿损害。） 。 但是 ， 对于债务不履行则没有相应的规定 。判例认为 ， 在请求损害赔偿时， 如果采用合同责任构成， 对于不构成合同关系的人， 因为不类推适用本条（最判昭 55.1

9、2.18 民集 34.7.888） ， 因此不能请求赔偿金 （与之相反的学说也很有影响力 ） 。 因此 ， 只要以判例为前提， 采用侵权行为责任就对被害人有利。 顺便说一下， 在追究合同责任的情况下， 对于不构成合同关系的人， 可以采取其他途径追究侵权责任从而得到救济 。4. 是否适用失火责任法。 因失火造成的侵权行为如果没有故意或重大过失的 ， 就不承担责任 。 但是 ， 如果从立法意图（ 因为日本的建筑物历来都是以木造结构为多， 一旦发生火灾就会造成很大的损失， 要减轻因平常的一般过失造成火灾的人的责任 ） 来看这个法律的话，所以在这一点上债务因为只有对合同对方当事人的责任不在成为问题的债

10、务不履行中适用不履行对被害人（ 债权人 ） 有利 。5. 消灭时效期间 。 债务不履行的债权时效消灭期间为 10 年 （ 第 167 条第 1 款 ） 。根据侵权行为的债权时效消灭时间为 3 年 （ 第 724 条 ） （ 注 ： 日本民法典 第 167 条 （ 债权 、 财产权的消灭时效） 第 1 款 ： 债权 ， 因十年不行使而消灭. 第 724 条 （损害赔偿请求权的消灭时效 ） ： 对于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权， 自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起， 三年间不行使时， 因时效而消灭。 自侵权行为时起， 经过二十年时， 亦同 。 ） 。这方面债务不履行对受害人有利 。6.

11、 可否相抵销 。 在合同责任中没有特别规定 ； 在侵权责任中 ， 禁止因侵权行为而产生的债权作为被动债权相抵销 （ 出自加害人的相抵销 ） （ 509 条 ） （ 注 ： 日本民法典 第509 条 （ 因侵权行为产生的债权的抵销 ） ： 债务系因侵权行为而产生者时， 其债务人不得以抵销对抗债权人。 ） 。 这是为了防止诱发侵权行为 （ 防止以报仇为目的给对方造成损害 ， 将新发生的赔偿义务与自己的过去的赔偿债权相折抵） 和救济现实中的被害人 （ 因为在相抵销中不存在支付现金等救济手段， 所以 ， 就达不到现实的救济 ） 。 关于这个问题 ， 一般认为侵权行为责任对受害人有利 。7. 延迟损害赔

12、偿金的发生时期 。 一般认为 ， 即使同是损害赔偿， 在债务不履行时，因为是从赔偿履行利益这个角度来把握损害， 所以延迟损害赔偿金发生在催告以后 （ 第 412条第 3 款 ） （ 注 ： 日本民法典 第 412 条 （ 履行迟延 ） 第 3 款 ： 就债务履行未定期限时，债务人自受履行请求时起， 负迟延责任 。 ） 。 对于侵权行为 ， 从恢复被害人的原来状态（ 受到不法侵害以前的状态） 、 重视充分保护受害人的观点出发， 必须从侵权行为开始时支付利息。在这一点上， 侵权行为责任对受害人（ 债权人 ） 有利 。3、 体系的思考民法典规定了发生各种法律效果的法律要件 ， 那么 ， 各种要件的相

13、互关系应该如何解释呢 ？ 这是一个古老而又恒新的问题 ， 可以划分为如下两种基本观点 。1. 请求权竞合论 。 请求权竞合的问题不仅局限于合同责任和侵权行为的关系中 ， 而且在民法五编中都能够发生的问题 。 这种观点认为 ， 一般当某一事实具备了实体法上复数的要件时 ， 与何种要件相关联来对事实进行主张和举证， 这是当事人的自由 。 以这种基本思考为前提， 因为侵权行为与债务不履行行为中的请求权竞合 ， 所以也就是种所谓的 “请求权竞合论 ”的情况 。2. 请求权非竞合论 。 与请求权竞合论相反的观点认为 ， 即使具备了复数要件， 也不一定能够解释为存在数目的竞合关系 。 因此必须注意与财产法

14、秩序 （ 在由总则 、 物权 、 债权 、亲族 、 继承等构成的法典体系中 ， 主要是前三编） 的关系 。 也就是说 ， 现代法中的财产法秩序是由财货归属秩序和财货转移秩序构成这种观点现在变得越来越有说服力 。 根据这种认识 ， 物权编的规定中 ， 大多数是关于财货归属秩序 （ 有关何种利益归属于谁的秩序 ） 的 ； 债权编的规定大多是属于财货转移秩序（ 根据合同财物应该转移给谁） 。 例如 ， 因为侵权行为与债务不履行这两者均属于债权法（ 财物转移秩序 ） 领域的问题 ， 可以理解为请求权竞合的问题 ， 但是即使双方在形式上具备了关于善意占有人果实取得权的第 189 条 （ 财物归属秩序）

15、与关于不当得利的第 703 条 （ 财物转移秩序） 这两个要件（ 注 ： 日本民法典 第 189 条 （ 善意占有人与孳息 ） ： 善意占有人取得由占有物产生的孳息； 善意占有人于本权之诉中败诉时， 自提起该诉时起 ， 视为恶意占有人。 第 703 条 （ 善意收益人的返还义务） ： 无法律上的原因 ， 而因他人财产或劳务受利益并他他人受损失者 ， 于该利益存在的限度内 ， 负返还义务。 ） ， 也不能简单地承认竞合。 现在 ， 认为因事实属于哪种财产法秩序决定了其结论也不同的学说变得越来越有影响力 。 即如果是作为合同事后处理的不当得利 （ 例如无效合同的买主取得果实时- 给付得利 ） ，

16、应该适用第 703 条解决 ； 如果是如合同无关的不当得利 （ 例如 ， 如果是因边界认知错误而从邻地采摘了竹笋的情况- 侵害得利 ） ， 因为属于财物归属秩序问题 ， 应该适用第189 条来解决 。 也就是说 ， 前面的情况也好， 后面的情况也罢 ， 不应该认为是同时具备了两个要件。（注 ： 详见拙著 事务管理 。 不当得利 第 31 页以下 。）4、 关于交易行为中的侵权行为侵权行为分为在交易中发生 （ 很多情况下发生与债务不履行的竞合） 的和象交通事故中那样与完全无关的他人之间发生的两种 。 只有前者的情况下才发生请求权的竞合 。1. 代理权滥用行为判例确立了这样一种理论， 即在被雇佣的

17、人滥用其地位谋取私利或者满足自己私用的情况下 ， 从其行为的外形方面看应该看作是属于被雇佣人的职务范围内的行为 （ 称之为 “外形理论 ”或者 “外形标准说” ） （注 ： 大连判大 15、 10 、 13 民集五 、 七八五 。）。 例如 ， Y 公司的庶务科长A 担任股票发生事务， 为了谋取自己的金融利益， A 将自己保管的股票用纸、 印章以及社长印鉴偷出公司 ， 并用它们伪造了 Y 公司的股票的贩卖给X 公司 ， 并给 X 公司带来了损失 。 在这一案件中 ， A 的行为不是在执行公司的事务， 也就清楚地表明不是与执行公司事务相关的行为 。在上面的例子中 ， 可以解释为A 是作为 Y 公

18、司的代理人滥用了其权限缔结了股票买卖合同 。 还有 ， A 的行为虽然是无权代理行为 ， 这时就成为表见代理（ 110 条 ） ， X 公司同Y 公司之间缔结的合同可以解释为有效。 这种情况下 Y 公司不承认X 的股份是有效的话， 就是债务不履行， 同时也侵害了 X 公司的股东权（ 不法行为 ） 。2. 交易时的侵权行为 。但是 ， 如果 X 公司同 Y 公司之间缔结的合同无效的话， 就成了 A 对 X 公司的侵权行为 （ 709 条 ） ， 雇佣 A 的 Y 公司就要对X 公司承担责任 （ 715 条 ） 。 但是 ， 这种情况下，只产生侵权责任 ， 在理论上不产生与债务不履行的 “竞合 ” 问题 。五、 个人看法从纯理论的角度来看， 判断请求权竞合说与不竞合说何者正确自身是一个很困难的课题 。 但是 ， 如果站在请求权不竞合说的立场 ， 是否对非专家的被害人也要求适用正确的法条， 在诉讼时也经常要求法官对适用正确的法条行使解释权 。 因此 ， 在审判实务中很难将这种情况作为前提， 如果不管理论上是非的话 ， 请求权竞和说能够做到使纷争得到妥当的解决。 而且对于当