对赌协议的20个致命陷阱

1、对赌协议的20个致命陷阱对赌协议,这是 PE、VC投资的潜规那么.当年,蒙X对摩根XX禾蒙X胜由,其高管最终获得价值高达数十亿元股票.反之, 也有中国X乐与摩根XX禾I、鼎X投资对赌,X乐最终输掉限制权,被 X美收购.作为“舶来品,对赌在引进中国后,却已然变味.企业方处于相对弱势地位,签订“不平等条约.于是,越来越多投融资双方对簿公堂的事件发生.当你与PE VC签订认购股份协议及补充协议时,一定要擦亮眼睛,否那么一不小心你就将陷入万劫不复的深渊.20条,我们将逐条解析.1 .财务业绩这是对赌协议的核心要义,是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩.由于业绩是估值的直接依据,被投公司想获得高

2、估值,就必须以高业绩作为保证,通常是以“净利 润作为对赌标的.我们了解到莫家去年 5月撤回上市申请的公司 A,在2021年年初引入PE机构签订协议 时,大股 东承诺2021年净利润不低于 5500万元,且2021年和2021年度净利润同比增长率均到达25额上.结果,由于 A公司在2021年底向证监会提交上市申请,PE机构在2021年11月就以A公司预测2021年业绩未兑现承诺为由要求大股东进行业绩赔偿.另一家日前刚拿到发行批文的公司B,曾于2021年引进PE机构,承诺2021-2021年净 利润分别到达4200万元、5800万元和8000万元.最终,B公司2021年和2021年归属母公 司股东

3、净利润仅 1680 万元、3600万元.业绩赔偿的方式通常有两种,一种是赔股份,另一种是赔钱,后者较为普遍.2 .业绩赔偿公式T1年度补偿款金额=投资方投资总额 X 1-公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利 润T2年度补偿款金额=投资方投资总额-投资方T1年度已实际获得的补偿款金额X 1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润 X 1 +公司承诺T2年度同比增长率T3年度补偿款金额=投资方投资总额-投资方T1年度和T2年度已实际获得的补偿款金额合计数X 1-公司T3年实际净利润/公司T2年实际净利润 X 1+公司承诺T3年度同比增 长率在深圳奥PB VC投资领域的律师眼中,业绩

4、赔偿也算是一种保底条款.业绩承诺就是一种保底,公司经营是有亏有赚的,而且受很多客观情况影响,谁也不能承诺一定会赚、会赚多少.保底条款是有很大争议的,如今理财产品明确不允许有保底条款,那作为PE、VC这样的专业投资机构更不应该由现保底条款.止匕外,该律师说,业绩赔偿的计算方式也很有争议.作为股东,你享有的是分红权,有 多少业绩就享有相应的分红.所以,设立偏高的业绩补偿是否合理在财务业绩对赌时,需要注意的是设定合理的业绩增长幅度；最好将对赌协议设为重复博弈结构,降低当事人在博弈中的不确定性.不少PE、VC与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判,承诺值过高.3 .上市时间关于“上市时间 的约定

5、赌的是被投公司在约定时间内能否上市.专家认为 “上市时间 的约定一般是股份回购的约定,比方约定好两到三年上市,如果不能上市,就回购我的股份,或者赔一笔钱,通常以回购的方式.但现在对这种方式大家都比拟谨慎了,由于通常不是公司大股东能决定的.公司一旦进入上市程序,对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定和经营业绩等方面的协议须要解除.但是, “解除对赌协议对 PE、VC来说不保险,公司现在只是报了材料,万一不能通过证监会审核怎么办所以,很多PE、VC又会想方法,外表上递一份材料给证监会表示对赌解除,私底下又会跟公司再签一份有条件恢复 协议,比方说将来没有成功上 市,那之前对赌协议要继续完成.方X资本合

6、伙人赵X认为“上市时间的约定不能算是对赌,对赌只要指的是估值.但这种约定与业绩承诺一样,最常由现在投资协议中.4 .非财务业绩与财务业绩相对,对赌标的还可以是非财务业绩,包括KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等.一般来说,对赌标的不宜太细太过准确,最好能有一定的弹性空间,否那么公司会为达成业绩做一些短视行为.所以公司可以要求在对赌协议中参加更多柔性条款,而多方面的非财务业绩标的可以让协议更加均衡可控,比方财务绩效、企业行为、治理层等多方面指标等.5 .关联交易该条款是指被投公司在约定期间假设发生不符合章程规定的关联交易,公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失.上述A公司

7、的对赌协议中就有此条,假设公司发生不符合公司章程规定的关联交易,大股东须按关联交易额的10%向PE、VC赔偿损失.不过,华南奥PE机构人士表示,“关联交易限制主要是预防利益输送,但是对赌协议中的业绩补偿行为,也是利益输送的一种.这一条款与业绩补偿是相矛盾的.6 .债权和债务该条款指假设公司未向投资方披露对外担保、债务等,在实际发生赔付后,投资方有权要求公司或大股东赔偿.启X创投的投资经理表示该条款是根本条款,根本每个投资协议都有.目的就是预防被投公司拿投资人的钱去还债.债权债务赔偿公式=公司承当债务和责任的实际赔付总额X投资方持股比例7,竞业限制公司上市或被并购前,大股东不得通过其他公司或通过

8、其关联方,或以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务.业内专业人士说,“竞业限制是100%要签订的条款.除了创始人不能在公司外以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务外,还提醒另外两种情况：一是投资方会要求创始人几年不能离职,如果离职了,几年内不能做同业的事情,这是对中高管的限制；二是投资方要考察被投公司创始人之前是否有未到期的竞业禁止条款.8 . 股权转让限制该条款是指对约定任一方的股权转让设置一定条件,仅当条件到达时方可进行股权转让.如果大股东要卖股份,这是很敏感的事情,要么不看好公司,或者转移莫些利益,这是很严重的事情.当然也有可能是公司要被收购了,大家一起卖. 还有一种情况是公司要被收

9、购了,由价很高,投资人和创始人都很满意,但创始人有好几个人,其中有一个就是不想卖,这个时候就涉及到另外一个条款是领售权,会约定大局部股东如果同意卖是可以卖的.但这里应注意的是,在投资协议中的股权限制约定对于被限制方而言仅为合同义务,被限制方擅自转让其股权后承当的是违约责任,并不能预防被投公司股东变更的事实.因此,通常会将股权限制条款写入公司章程,使其具有对抗第三方的效力.实践中,亦有案例通过原股东向投资人质押其股权的方式实现对原股东的股权转让限制.9 .引进新投资者限制将来新投资者认购公司股份的每股价格不能低于投资方认购时的价格,假设低于之前认购价格,投资方的认购价格将自动调整为新投资者认购价

10、格,溢价局部折成公司相应股份.10 .反稀释权该条款是指在投资方之后进入的新投资者的等额投资所拥有的权益不得超过投资方,投资方的股权比例不会由于新投资者进入而降低.反稀释权与“引进新投资者限制相似.这条也是签订投资协议时的标准条款.但这里需要注意的是,在签订涉及股权变动的条款时,应审慎分析法律法规对股份变动的限制性规定.11 .优先分红权公司或大股东签订此条约后,每年公司的净利润要按PE、VC投资金额的一定比例,优先于其他股东分给 PE、VC红利.12 .优先购股权公司上市前假设要增发股份,PE、VC优先于其他股东认购增发的股份.13 .优先清算权公司进行清算时,投资人有权优先于其他股东分配剩

11、余财产.前述A公司的PE、VC机构就要求,假设自己的优先清偿权因任何原因无法实际履行的,有权要求A公司大股东以现金补偿差价.止匕外, A公司被并购,且并购前的公司股东直接或 间接持有并购 后公司的表决权合计少于 50%;或者,公司全部或超过其最近一期经审计净资产的50%被转让给第三方,这两种情况都被视为A公司清算、解散或结束营业.上述三种“优先权,均是将PE、VC所享有的权利放在了公司大股东之前,目的是为 了让PBVC的利益得到可靠的保证.14 .共同售股权公司原股东向第三方由售其股权时,PE、VC以同等条件根据其与原股东的股权比例向该第三方由售其股权,否那么原股东不得向该第三方由售其股权.此

12、条款除了限制了公司原股东的自由,也为PE、VC增加了一条退由路径.15 .强卖权投资方在其实由其持有公司的股权时,要求原股东一同卖由股权.强卖权尤其需要警惕,很有可能导致公司大股东的控股权旁落他人.16 . 一票否决权投资方要求在公司股东会或董事会对特定决议事项享有一票否决权.这一权利只能在有限责任公司中实施,?公司法?第43条规定,有限责任公司的股东会 会议由股东根据生资比例行使表决权,公司章程另有规定的除外.而对于股份那么要求股东所持每一股份有一表决权,也就是“同股同权 .17 .治理层对赌在莫一对赌目标达不到时由投资方获得被投公司的多数席位,增加其对公司经营治理的 限制权.18 .回购承

13、诺公司在约定期间假设违反约定相关内容,投资方要求公司回购股份.19 .股份回购公式大股东支付的股份收购款项=投资方认购公司股份的总投资金额-投资方已获得的现金补偿X 1+投资天数/365 X 10% -投资方已实际取得的公司分红回购约定要注意的有两方面.一是回购主体的选择.最高法在一些投资案中确立的PE投资对赌原那么：对赌条款涉及回 购安排的,约定由被投公司承当回购义务的对赌条款应被认定为无效,但约定由被投公司原股东承当回购义务的对赌条款应被认定为有效.另外,即使约定由原股东进行回购,也应基于公平原那么对回购所依据的收益率进行合理约定,否那么对赌条款的法律效力亦会受到影响.二是回购意味着 PE

14、、VC的投资根本上是无风险的.投资机构不仅有之前业绩承诺的保底,还有回购机制,稳赚不赔.上述深圳 PE、VC领域律师表示,“这种只享受权利、利益,有固定回报,但不承当风险的行为,从法律性质上可以认定为是一种借贷.?最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件假设干问题的解答?第4条第二项：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承当联营的风险责任,不管盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效.除本金可以返还外,对由资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款.20 .违约责任任一方违约的,违约方向守约方支付占实际投资额一定比例的违约金,并赔偿因其违约而造成的损失.上述A公司及其大股东同投资方签订的协议