建筑施工企业在合同签订

1、建筑施工企业在合同签订、履行过程中应注意的问题【摘要】本文对笔者在司法实践中发现的有关合同管理问题进行了分析， 并 结合各种不同的合同类别而阐述了施工企业在合同签订及履行过程中应注意的 有关问题，供施工企业的合同管理进行所需的借鉴。【关键词】施工企业合同管理司法实践合同签订合同履行1. 引言合同是联系市场主体的纽带， 企业的一切经营行为都是围绕合同展开， 故施 工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性工作质量。 施工企业涉及的常见合 同类别有工程施工合同、 材料采购合同、 租赁合同和劳务分包合同等， 笔者谨结 合所认知的施工企业合同管理现状和自身的司法实践经验， 对上述合同的签订和 履行过程所

2、应注意的问题做出以下的分析，供业内同行及专业单位借鉴。2. 合同签订过程中应注意的问题合同主体应适格对通过市场跟踪所选择的合同当事人， 应核查其营业执照、 资质证书、 企业 资信、注册资本等工商登记信息， 并核查其使用的印鉴是否合法与真实， 及验明 其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。对于联合体投标的项目， 国家有关规定或者招标文件对投标人的资格条件具 有相关的规定， 联合体各方均应具备规定的相应资格条件， 由同一专业的单位组 成的联合体应按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级， 并应由联合体各 方共同确定联合体投标单位的牵头人。对于代订合同的经办人， 应请其出具委托人的授权委托书，

3、并核查其是否处 于委托书的委托权限和期限内。合同内容应公平合法合同文件内不得存在违反国家法律、 行政法规的禁止性规定， 否则将导致合 同无效或者合同内部分相关条款的无效。依据相关法律和司法解释的规定， 合同无效的情形包括以下情况， 而存在违 反上述规定的施工合同将导致无效或者部分无效：(1) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4) 承包人非法转包建设工程的。在劳务分包合同中， 对于分包人不能按照合同约定履行工期、 质量和文明安 全施工等义务，施工企业经常使用“罚款”作

4、为此类违约行为的责任承担方式， 但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管理相对人的违法行为进行的制裁， 对于平等的民事主体之间则不宜适用，而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。在材料设备采购合同中常有 “随建设单位的付款情况付款” 的条款， 但此等说法构成合同约定的模糊， 出卖人有权随时请求作为买受人的施工企业支付已供 货物的价款。合同用辞应规范合同用辞应表述准确， 同样用辞的涵义应相互一致， 不能存在互相矛盾、 含 糊不清、易产生误解或歧义的表述。例如不能将劳务合同中的“月进度款”写成“预借生活费” ，应明确验收合 格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整体竣工验收合格” ，应明确质 量标准

5、是达到“结构长城杯标准”还是“获得结构长城杯，并以获取证书为准”两年保修期满后付款”和“保修期满两年后付款”的约定存在着截然不同，此 等内容或其同类内容都是合同签订过程中常出现的问题， 需要予以严格的避免和 消除。合同形式应与合同内容相符在部分施工材料采购过程中， 一方面由于建筑施工企业的各职能部门人员比 较熟悉购销合同的操作， 另一方面因各建筑施工企业比较重视分包合同的管理而 引致相关签字盖章手续较购销合同的繁琐， 合同经办人员往往签订 材料购销合 同以实现简化盖章手续而保障工程进度需要等的目的， 但实际签订的合同并非 属于仅负责材料供货及运输的购销合同， 而是属于尚包括材料安装及验收等的分

6、 包合同，例如对于一些石材、保温材料的供应合同。在此等情况下， 由于受到材料采购合同标准文本的局限， 从而未能在合同内 约定工期、 工程质量验收及详细结算依据、 程序等条款， 一旦施工企业在产生合 同纠纷下追讨供货商的工期违约、 质量验收不合格等的赔偿， 则很难找到相应的 合同依据。例如在一起配电箱等的材料设备采购合同纠纷中， 合同约定“工程验收付合 同价的 10% ”，工程验收是否发生成为双方争议的焦点。供货商认为工程验收指 设备验收， 即货到后通电一试即可， 验收的义务由买受人承担， 买受人自行对机 器进行调试证明合格即为验收； 而施工企业则认为验收指供电设备所属系统的验 收，作为施工单位

7、的买受人无权验收， 应由供电局执行验收， 故出卖人要求的合 同价 10% 的货款支付尚不具备付款条件。此类纠纷在施工企业的合同管理中非常普遍， 故对于名为购销合同、 实为分 包合同的合同， 应尽量使用分包合同的适用文本， 或参照分包合同的管理要求而 对所使用的材料采购合同标准文本做出所需的完善。重视黑白合同“白合同”即在当地政府主管部门备案的合同。 一些建设项目的发包人可能 要求与承包人在备案合同基础上另行签订相关的补充协议，并在其中就价款、工期、质量、让利、取费等对承包人提出相对“白合同”而言更为苛刻的合同条件， 以作为执行合同使用，从而构成“黑合同”。根据最高人民法院司法解释的规定，当事人

8、就同一建设工程另行订立的建设 工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。简言之，白合同的效力高于黑合同，该司法解释为 平衡建筑市场发承包双方利益、维护承包人权利提供了相关的法律依据。施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下，应以超过发包人的热情而 追求白合同的签订，而不能简单认知为白合同仅用于合同备案及无所谓。当合同的实质性条款发生变更后，施工企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变 更备案手续。值得说明的是，上述司法解释条款的出台已日益获得发包人的重视； 发包人 以节省备案费用为理由而压低备案合同价款或者在黑白合同内采用不同的计价 方

9、式等，都会给合同双方的实际合同履约带来很大的问题。 遇到此等情况时，施 工企业应在合同履行中时刻注意两个合同的差异存在，并适时做好相关的准备。合理限制三方协议、债权转让协议在分包合同中的应用建设工程的合同安排中常常存在由发包人选定指定分包人、由总承包人与指定分包人签订相关分包合同、并由发包人直接支付分包工程款给指定分包人的情 况。在此情况下，虽然通过合同约定甚至通过签订相关的三方协议而免除了总承 包人履行分包工程付款的义务， 但是合同条款内没有对总承包人自行分包的分包 人与指定分包人的有关合同权责做出进一步的规定。 例如总承包人自行分包的分包人造成的工期延误属于总承包人自行造成的 延误、发包人

10、不负责补偿给总承包人造成的损失， 但指定分包人造成的工期延误 属于发包人及总承包人均不承担责任的延误、 但发包人须负责补偿给总承包人造 成的损失等。由于没有此类条款的约定，合同履行中极易引致合同双方的争议， 从而影响到合同的正常履行，故须注意予以补全。3. 合同履行过程中应注意的问题洽商变更应重视价款请求权施工合同示范文本通用条款第 31 条“确定变更价款”内对承包人提出 变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定（ 均为14 天），其中的第 31.2 条内并规定了若承包人在双方确定变更后 14 天内不向工 程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。故施

11、工企业办理洽商变更时应充分重视所述的 14 天时限限制，并遵循此等 程序性约定而建立动态的、 系统的洽商变更内部管理台帐， 在接到洽商后于台帐 中载明洽商发生的时间， 妥善保管原件， 适时将复印件提交给相关的预算人员计 算具体费用，并在 14 天内报出洽商变更费用报审表 ，及同时请监理工程师 或者甲方代表在 工程变更洽商编报登记表 上履行文件接收的签署手续， 包括 在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收 时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与洽商记录一 一对应。否则，逾期不提交获得确认的洽商变更费用报审表 ，可能构成承包人对 合同赋予的价款请求

12、权的放弃。重视经济索赔的管理当出现如甲供材料延迟供货、 指定分包合同延误、 重大设计变更等情况和付 款延迟等发包人违约情况时， 承包人可向发包人提出工期延长和直接损失补偿的 索赔；在此等情况下，施工企业须注意遵循合同约定的索赔提出时限。根据施工合同示范文本通用条款第 36 条“索赔”的约定，承包人应在 索赔事件发生后 28 天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后 28 天内向工程师提出延长工期和 / 或直接损失补偿的索赔报告及有关资料。施工企业应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、 准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等， 从而使索赔的提出具 有法

13、律依据和事实依据。 施工企业还需注重诚信履约， 为索赔的解决创造良好的 合作基础， 并防止对方提出反索赔。 施工企业并应正确掌握索赔的尺度， 既不能 关系至上、 义气第一，从而忽视应有的合理索赔； 也不能过分斤斤计较而影响到 融洽的项目合作关系。 施工企业应将当前利益与长远利益、 工作关系与企业信誉 相互权衡而做出所需的合理取舍，以实现预期的管理目标。掌握结算的主动权 项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行工程结算的 情况，最高人民法院为此出台了 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释，其中的第 20 条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文 件后在约定期限内

14、不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。该司法解释确立了 “过期视为认可” 的原则， 其立法用意即有效制约发包人 逾期不结算工程价款，从而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出明确约定。施工企业应善于利用此条款的规定， 在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方 提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后天内审核完毕， 到 期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款 中约定执行建设工程价款结算暂行办法规定。做好工程资料的管理施工过程会形成各种类型的大量工程资料，其中对诉讼工作具有较高价值的 资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（限）价单、会议纪要

15、、工作联 系单、竣工验收单、图纸等。施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。法律规定：无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据；在只有复印件而没有原 件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下，复印件不能单独作为认定事实的 依据，需要其他相关证据进行证据补强。施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续，洽商记录、索赔报告、结算 书应有接收单位授权签收人的签收记录， 会议纪要应有与会人员的亲笔签名，打 印的名字不具法律效力。在对方拒绝签收情况下，可采用特快专递或者公证送达 的方式完成相关的证据保全。提高形成证据的能力施工企业在注重工程资料积累的同时，还应注意每份证据是否具有证

16、明力以 及所具有证明力的大小。例如对于同样一份工期延期协议，有的协议为“xxx 程竣工时间X年X月x日”，下附甲方盖章；而另一份协议则为“xx工程双方协 商同意工期延期至X年X月X日竣工”或“应甲方要求，竣工日期延至X年X月X 日”。第一份协议显然仅能证明工程的实际竣工时间，发包人仍有权追究承包人 的工期延误赔偿责任；而第二份协议则说明了承包人不承担相关的工期延长责 任，只要承包人在顺延后的竣工日期前完工， 即不承担相关的工期延误赔偿责任。会议纪要 的内容反映了施工过程的实际进展情况， 其上有发包人、 承包 人、监理单位三方的签字， 故每份会议纪要实质上相当于一份协议， 在诉讼中具 有很强的证明力，特别是对于索赔事件的处理。 施工企业应对监理单位整理的 会 议纪要认真逐条的审阅、修改及谨慎签字，并应努力将甲供货物延迟供货、指 定分包工程滞后等情况尽可能的载入 会议纪要 中，以作为日后索赔或反索赔 的依据。恰当运用诉讼技巧提请诉讼或者仲裁后， 施工企业应恰当地运用诉讼技巧。 例如通过使用录音 公证而证明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等； 适时申请诉前财产保 全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行；运用合同法第 286