代建制理论与实物若干问题探讨

1、代建制理论与实物假设干问题探讨2022年12月31日,国务院常务会议原那么性通过了?投资体制改革方案?,该?方案?中提出：“对非经营性政府投资工程加快实行代建制,即通过招标等方式,选择专业化的工程治理单位负责建设实施,严格限制工程投资、质量、工期,建成后移交给使用单位.至此,近几年来在一些地方政府中悄然试行的 “代建制,首次在中央政府的文件中被正式推出.换句话说,伴随着新一轮投资体制改革大幕的徐徐拉开,“代建制这一投资体制改革的重要举措开始登台亮相.于是人们的目光越来越多地 关注诸如何谓“代建制？ “代建制与相关的EPG工程治理制有何区别？代建制产生的背景、目的和意义等一系列相关问题.受国家发

2、改委的委托,机电设备招标中央全程参与了中央政府第一个“代建制试点工程招标及相关文件的组织编写工作.作为参与者之一,本文旨在对实践中所遇到的问题加以分析研究,希望可以对业内同仁在今后代建单位招标的工作有所帮助.一、对“代建制性质的理性思考“代建制,顾名思义,是指政府通过招标方式,选择社会专业化的工程治理单位,负责对非经营 性政府投资工程进行投资治理和建设实施,工程建成后交付使用单位的制度.代建期间,代建单位根据合同约定代行工程建设的投资主体责任.有关行政部门对实行 “代建制建设工程的审批程序不变.非经营性政府投资工程包括：1 党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培 训教育中

3、央等.2科教文卫体、民政及社会福利等社会事业工程.3看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施.4环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业工程.2其他公用事业工程.“代建制的核心是代建单位根据合同约定代理工程建设的主体责任,即作为工程法人.这也是“代建制与通常所说的工程工程治理模式PM或PMG或总承包模式设计 一采购一建造交钥匙模式,简称EPQ的区别所在.工程工程治理模式是由业主聘请专业机构咨询公司或工程治理公司作 为业主代表或业主的延伸, 对工程进行集成化治理. 而总承包模式那么是业主经过招标,委托一家工程公司对设计 一 采购 一建设进行总承包,通常由总承包商完

4、成工程的主体设计或施工,但允许总承包商把局部设计或施工分包出去,甚至允许总承包商把建筑安装施工全局部包出去,所有的分包工作都由总承包商对业主负责, 业主不与分包商直接签订合同.显而易见,后两种模式中的工程治理单位和总承包 商都不是作为该工程的法人出现,他们在工程中只能扮演受人之托、终人之事的角色.而“代建制中的代建单位那么不同,它在代建合约中很大程度上被赋予了业主的权利当然它也要相应履行业主的责任和义务.也正是由于如此,“代建制才真正能够起到设计者所期待的作用.现阶段我国社会所有制结构是以公有制为主导的一种制度安排,因而在我们的社会生产和生活中,公共品采购、政府采购抑或国有资金采购的范围和比例

5、要远远大于以私有制为主的资本主义国家.在公有产权制度安排下,所有者代表缺位是一道难解的题,其表现是产权不明晰, 而产权不明晰的结果便是资源浪费、效率低下以及腐败滋生等一系列社会问题的出现.根据制度经济学的说法,一种新的制度供给必然对应着某种制度需求.由此,我们可以得出这样一个推论：“代建制是应运而生的产物.作为政府投资的公益性工程,其所涉及的合约主体包括：出资人包括投资方案审批部门和资金管 理部门,工程使用单位和建设单位包括设计、施工、监理及其它咨询效劳机构.在传统的投资体制下,出资人的工作重心根本放在工程立项、资金审批等前期环节上,而工程的实施,那么是由使用单位或 是由使用单位及其相关部门组

6、建的业主委员会临时机构来完成.由于工程资金主要是由政府拨付的,概预算越大,工程的建设标准就会越高,这无疑促成了使用单位尽可能争取追加概预算的主观动机.对于建设单位而言,由于现行收费标准根本上是依工程投资规模而定的,因而投资规模越大,对建设单位就越有利,于是在追加概预算的问题上,建设单位具有推波助澜的动因.由于在传统投资体制下,概预算的约束对于同样是国有背景的使用单位来说是软性的,于是,政府投资工程几乎百分之百超概算便成为现实. 要想有效扼制政府投资工程普通存在的“三超及资金使用效率低下的弊端,就必须要解决政府投资工程的所有者缺位和概预算软约束的问题,在这样的需求背景下,一种新的制度安排一一“代

7、建制应运而生.从制度设计者的角度来看,“代建制的根本架构大致如下：一运用市场竞争机制,以招标为手段,确定专业代建单位, 并通过高度专业化的治理体系保证投资效率和 工程建设质量；二在出资人、代建人、使用单位之间建立起市场合约关系,以法律为手段使合约主 体间的权利、责任、义务形成刚性约束,从而使投资概预算等成为刚性指标；三赋予代建人项目法人地位,使其为出资人补位,从而化解所有者缺位的矛盾,这是使“代建制行之有效的根本保证.上世纪90年代末,由福建、安徽等地率先通过招标或直接委托等方式,将一些根底设施和社会公益性的政府投资工程委托给一些有实力的公司代替业主实施建设.2022年以后,北京、宁波、深圳、

8、重庆等地开始了 “代建制的试点工作.到目前为止,全国已有十几个省市相继开始了 “代建制的推广工作.北京、宁波、重庆、贵州、苏州等省市还陆续出台了关于政府投资公益性工程实行“代建制的?暂行规定?或?实施细那么?.财政部也于2022年9月出台了?财政部关于切实增强政府投资工程代 建制财政财务治理有关问题的报导意见?.而安徽、陕西以及广东深圳和云南昆明还相继成立了 “公益性工程建设治理中央 等代建工程治理机构.从各地试点工程所反应的信息来看,效果还是比拟显著的, 政府投资工程长期存在的“三超问题得到了有效扼制,这对“代建制在全国范围内的大面积推广,起到了积极的促进作用.二、“代建制实务相关问题浅析几

9、年来,“代建制试点工作取得了许多经验,但仍有不少问题有待研讨,归纳起来,主要有如下 几个方面：?模式之争目前,“代建制的模式大致有三种：一是成立专门承当政府投资工程代建任务的事业性机构,如“安徽省公益性工程建设治理中央、“深圳市公务局等都是专门组建的政府机构或事业单位.其主要做法是,在批准工程建议书时确定代建工程,批准可行性研究报告或初步设计后,由开展改革委下达代建任务,代建机构开始工作；二是有限选定代建单位模式.如武汉市通过招标选定了三家工程治理公司 作为代建单位,由市发改委在这三家企业中指定代建单位,并下达代建任务；三是按工程公开招标选定代建单位模式.如北京市发改委委托专业招标代理机构,通

10、过公开招标选定具备资格的代建单位,其中工程总投资、代建单位治理费等均由招标确定.尽管几种模式各有所长, 但从试点的效果看, 还是以公开招标方式确定代建单位的模式更符合“代建制的特性,实际效果也更好.比拟而言,政府机构模式存在的主要问题是,由于招标人、代建人、使用单位均为政府机构, 因而使得这种制度安排无法形成限制投资的刚性约束机制,一旦出现质量、工期和投资超概算问题, 难以处分代建单位和挽回损失.另外,代建单位也无法从根本上摆脱政府领导的干预；有限选定代建单位模式的主要问题是,因受政府指定,所以限制投资的约束机制仍然缺乏刚性,易受政府干预,且代建单位缺乏主动性、积极性；而公开招标选定代建单位的

11、模式,由于通过竞争机制和运用市场合约的手段将责任落实到代建单位,从而形成了有效限制投资的刚性约束机制,因此实际效果更加明显.?代建合约的框架设计以公开招标选定代建单位模式,其合约主体主要包括：投资人发改委、工程使用人、招标代理人和代建人.投资人与招标代理人形成招标代理委托关系,再由招标代理人根据标准程序对代建人进行公开招标,其间工程使用单位参与招标文件的编制与评标活动.目前,代建合约的框架设计大致可以分为二种.其一,是由投资人、工程使用人和代建人三方共同签订代建合同.这种模式的好处是三方的权利、责任、义务明确,特别是对代建人的保证更为有利.但缺乏的是,由于投资人作为方案审批机关直接作为合约的一

12、方承当了较多的责任和义务,一旦合约发生纠纷或诉讼, 投资人将处于比拟为难的境地.此外,如果“代建制全面推开的话,投资人将势必陷入大量的具体事物中去；第二种模式是将代建合同分拆成二个具有关联关系的法律文件.首先,由投资人给代建人出具一份工程代建委托书.该委托书对代建人的根本权力、责任、义务作了原那么性的规定,而对委托方的责任、义务那么作了简化处理投 资人的权力、责任集中表现在：1 催促有关部门根据资金方案分期分批拨付工程建设资金；2监督代建过程,参与重要评标等活动；3组织工程验收和调解工程使用人与代建人的合同纠纷等.工程代建委托书的作用在于确立代建人在代建合约中的法律地位.其次,由工程使用人与代

13、建人签订工程代建合同,该合同对双方的权力、责任、义务作了较为详尽的规定.?代建人的资质要求及其法律地位从代建人的工作性质上看, 其所从事的工作与工程治理十分相似,但作为政府投资的公益性工程而专门设计的一种制度安排,代建人充当工程法人那么是必不可少的.上述特性决定了对代建人的根本要求：1 具有一定资金实力与信用；2具有相关工程治理经验与实施水平；3具有相关资质的可以独立承当民事责任的企业.众所周知,现阶段无论是工程工程治理还是从事工程工程治理的企业都还处于培育开展阶段,甚至对工程工程治理尚没有资质认定的标准.因此,在“代建制试点阶段通行的一种做法,是用与工程项 目治理相近的一些资质作为代建人的进

14、入门槛.例如：北京市曾经推出1+x的代建人资质要求,即代建人必须具备工程咨询的甲级资质,同时兼有1项以上的其它与建设工程相关的资质例如：工程招标、设计、监理、施工等资质.目前较为通行的做法是只要具备工程咨询、工程勘察、工程设计、工程监 理、工程招标、造价咨询或房地产开发一级、工程总承包一级资质中的任一项即可作为入门资格.对于上述资质,一些业内人士和专家也提出了不同的看法,一种意见认为：既然是代建,那么房地产开发和总包类企业具备雄厚的资金实力以及工程运作和施工水平,因而最适宜做代建人； 另一种意见认为：施工总包类企业的特点是运用建筑技术和施工治理方法,获得丰厚的承包利润,然而其一旦被选为代建单位

15、后恰恰不能再作为施工总包.而咨询治理类企业是以专业化的治理技术、手段、经验协助或代替业主对工程工程实施投资治理和组织建设.比拟而言,无论是从企业的自身需求还是治理特征方面,咨询管理类企业作为代建人从理论上讲应是较优的选择.当然,出于对履约水平的考虑,作为代建人的咨询管理类企业还应具有相应的资金实力一定的注册资金和出具履约保证金的水平.目前,代建人作为工程法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾.我国现行的工程建设管理主要实行工程法人制、 资本金制、招投标制、监理制、 合同治理制以及工程治理制和总包制等根本制因此,作为度,而政府主管部门在涉及办理工程工程的各种审批手续上均要求以使用单位的名义

16、办理.工程法人的代建单位在与地方行政审批部门例如：建委、规委、供水、供热、供气、供电、市政管委、园林绿化、公安交通、消防、人防、环卫、海关等的接洽中还存在着一定困难.在法规还没有赋予代 建人与现行法律环境相配的地位前,只能由各地的方案审批部门与当地政府各主管部门协调解决.?代建的治理模式目前,在代建制试点过程中,较为常见的代建治理模式有二种：?全程代建模式：在工程伊始,招标人委托招标代理人通过公开招标选定代建人,代建开始的节 点既可以安排在编制工程建议书这一点上,也可以视建设工程的特殊性安排在工程前期的其他节点上. 从现行的工程审批程序的特点来看,一般认为在建设工程获得初步设计批复后,代建人进

17、入最为适宜. 初设批复意味着概算产生, 而在有了概算这一根本数据后,一方面,招标人可以在编制代建单位招标文件时将其列入标底. 另一方面,又可以使投标人在编制工程代建工作大纲时有的放矢.同时评标人在评标时能够有据可依. 代建结束的节点,可以安排在工程竣工验收合格之后,也可在合同中设定为工程保质期满之时.由于全程代建对代建人的专业水平和综合素质要求较高,故比拟适宜规模适中、专业不很复杂的一般性工程. 对于工程投资规模较大,或涉及的专业、技术较为复杂的大型工程,有业内人士建议可以采取联合代建模式,即由二家以上的专业工程治理公司共同组成代建人,通过分工协作的方式, 共同履行代建义务并承当相应的责任.但

18、据了解,试点阶段采用这种模式的还比拟少.?两段式代建：两段式代建是将建设工程拆成工程前期代建和后期代建两个阶段.工程前期代建 是从编制工程建议书开始至工程施工总包、监理通过招标方式确定为止； 工程后期代建一般从申领工程开工证开始至工程施工保质期结束.前期代建比拟适宜咨询治理类背景的工程治理企业,后期代建比拟适宜有总包类背景的工程治理企业.两段式代建的优点是按不同阶段工作特点进行分工,这不仅使代建风险降低,而且从现行法律环境和行业现状上讲,可操作性强,且专业化治理的程度也比全过程代建模式要高.但缺乏之处在于,一方面投资人需要协调的内容较多,前、后期代建之间的衔接易出问题；另 一方面,这种人为的分

19、拆,不利于工程工期、质量、投资的总体限制.相对而言,两段式代建比拟适宜 规模大、工期长的建设工程.五、建设资金、代建收费及奖励制度1 .由于代建人作为工程法人出现,因而与一般工程治理模式显著不同的是,工程的建设资金原那么上是应当分期下达给代建单位进行统筹治理和支付的.具体作法是,代建单位设立代建工程资金专户,资金治理部门根据资金方案分批拨付给代建单位,并由代建单位根据工程进度和合同的规定支付给施工总包、监理以及设备、材料供给商等.除代建收费外,在财务处理上会计科目设置建设资金的往来应属代收代付,在此需要注意的是要防止建设资金重复纳税.财政部于2022年9月下发了?财政部关于切实增强政府投资工程

20、代建制财政财务治理有关问题的指导意见?财建 2022 300号,文中对实行“代建制工程的建设资金拨付程序提出了指导性意见.2 .代建收费及奖励制度：根据财政部?根本建设财务治理规定?财建2022 394号,建设工程的治理费用都要进入 “建设单位治理费 科目.由于目前代建费尚没有专门列支的科目,故在试点工程 中,仍然延续将代建费列入“建设单位治理费科目.代建收费标准迄今为止尚没有统一标准,根据财建2022 300号文第四项“工程代建单位的代建治理费开支标准和核算方法的意见：“,其代建治理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位治理费标准编制,.由于“建设单位治理费标准较低,通常不超过工

21、程投资的2%故导致大局部试点工程的代建收费普遍较低.例如：按厦门市有关文件的规定,一般房屋建筑的治理费为工程总投资的3%,但由于厦门市在有关代建制?试点方法?中没有明确代建费收费下限和严格标准,有的工程代建费仅占工程总投资的0.7%.这 种情形势必会极大地损伤代建单位的积极性,从长远看,更不利于“代建制的健康开展.在试点过程中,一些地方也在尝试代建费 +节余奖励的收费模式, 做法是将代建费收取比例订得较低,但在工程竣工验收后,从工程结余资金中提取30%-50峨励给代建人.那么应当如何把握代建收费标准以及采取何种收费形式,我们认为可以依据如下原那么：第一,收费比例采取弹性制,依据工程规模大小、专

22、业难易程度、技术复杂程度、工期长短、履约保函比例等诸多因素统筹考虑；第二,使用人和代建人签订代建合同时,如果概算中的建安费已定,应将代建费签成具体数额,而不是比率.关于代建制收费目前仍有一些问题在争论之中.其一是工程使用单位的前期费用和后期配合费用是否也要列入“建设单位治理费 科目？如果列入应限制在多大比例？其二是代建费应否超出“建设单位治理费的核定标准？这些都有待作进一步的探讨和标准.六履约保函与约束机制为了有效地限制代建风险,在代建制度安排中设计了约束机制,其大致可以分为三个层面：第一个层面主要涉及代建合同的赔偿责任,如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额一律将从其银行履约保函中补偿,履约保函金额缺乏的,相应扣减工程代建费,仍缺乏的,扣减代建单位自有资金； 第二个层面主要涉及质量责任追索保证,即代建人要承诺对工程质量终身负责；第三个层面是从政府监管的角度,对重大违约代建人除承当赔偿责任外,还要接受一段时间有些省市规定1-3年市场禁入的处分.构成约束机制的另一个方面是合同争议的解决机制,主要分为二个层面： 其一是调解机制,对一般性的合同纠纷由投资人充