刑法第402条若干问题探析

1、?刑法?第402条假设干问题探析?刑法?第402条假设干问题探析根据我国?刑法?第四百零二条规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执 法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重 的行为.此罪是修订后?刑法?新增设的罪名之一,司法实践中对此罪的查处 颇感困惑.而对此罪打击不力,也是当前渎职侵权案源匮乏的一个重要因素. 笔者试就本罪的司法认定及其立法完善略述管见.一、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员,所谓行政执法人 员,应指具有行政处分权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的 人员,具体包括工商、税务、海关、卫生

2、、环保、审计、财政、技术监督等较 易理解的行政执法人员.我们必须把它与司法工作人员严格区分开来,否那么势 必造成对一些渎职犯罪的定性不准.那么何谓司法工作人员呢？我国?刑法? 第九十四条明确规定：司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管责任的工 作人员.仅从表述上看,似乎很容易与行政执法工作人员加以区别.但在司法 实践中,当公安机关工作人员渎职犯罪时,却很容易因对犯罪主体的熟悉错误 而导致定性错误.公安机关具有维护社会治安秩序、维护社会稳定的职能,是国家行政保卫 机关,具有行政处分权,同时又是打击刑事犯罪的主要职能部门,具有刑事司 法权,所以说,公安机关具有行政机关和司法机关的双重职能,公安机

3、关工作 人员是司法机关工作人员和行政执法人员的交叉重合局部,同时符合徇私枉法 罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体.在司法实践中,要准确地将徇私枉法 罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪区别开来,必须对公安人员这一特定主体加以 研究,这实质上是哪些公安人员属于“行政执法人员, 哪些公安人员属于“司 法工作人员的范畴问题,准确地说,是要看公安人员处在履行什么责任的状 况中,有人认为,公安人员属于当然的司法工作人员,公安人员徇私舞弊,对 应当追究刑事责任的不追究,符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人员成心 包庇不使他受追诉的要求,因此,应以徇私枉法罪追究其刑事责任.笔者认 为,要正确理解公安人员是否属于司法

4、工作人员,前提是正确理解司法工作人 员的范围.正确理解司法工作人员的范围,那么要注意区分刑法意义上的“司法 工作人员与一般意义上的“司法工作人员的界限.在一般意义上,司法工 作人员泛指在司法机关从事法律工作的人员.而刑法意义上的“司法工作人员那么是指我国?刑法?第九十四条规定范围内的人员,即指有侦查、检察、 审判、监管责任的工作人员.所谓侦查,我国?刑事诉讼法?第八十二条第一 项明确规定,是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的 专门调查工作和有关强制性举措.这里的“办理案件,是指办理刑事案件, 所以才把侦查规定于刑事诉讼法之中.在公安人员中,只有在办理刑事案件中 具有侦查、监

5、管责任的人员才是刑法意义上的司法工作人员,而其他公安人员 那么属于行政执法人员.可见,只有履行侦查、监管责任的公安人员,包括对侦 查、监管等负有指挥、治理责任工作人员,才属于刑法意义上司法工作人员 这些公安人员在履行责任时,成心徇私,使有罪的人不受刑事追诉,应以徇私 枉法罪追究刑事责任,其他公安人员属于行政执法人员.这些人员在履行行政 执法责任时,成心徇私,对应当追究刑事责任的,不移交有关部门追究责任, 那么应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处分.此外,同公安机关相类似的司法行政机关也值得注意.在该机关工作范 围中,大局部工作人员从事的是司法行政工作,但劳改监狱的工作人员却担负 着监管罪犯的工作

6、,他们应属司法工作人员.可见,区分行政执法人员和司法 工作人员,必须以其担负的工作责任来界定,从而明确不同的犯罪主体.二、徇私舞弊不移交刑事案件罪客观方面的质疑从徇私舞弊不移交刑事案件罪的定义可以看出,徇私是该罪构成客观方 面的一个必要行为.徇私,多指徇私情、私利；舞弊,多指隐瞒案情、伪造证 据、篡改笔录等.在侦查此类案件时,不移交刑事案件的行为往往是显而易见 的,但“徇私的行为却常常难以查证.由于徇私也好,舞弊也罢,均属于行 为人的“隐蔽心态和“隐蔽手段,确实难以突破和揭露,无法使证据齐备 到确实、充分的程度.而从立法原意看,该罪的新立,主要立足于打击不移交 刑事案件,使刑事犯罪分子逃脱刑罚

7、制裁的不作为的滥用职权犯罪.如果刻意 强调“徇私舞弊这一必要的客观行为,势必导致对该罪的查处不力.基于此, 笔者认为,凡行政执法人员成心不移交刑事案件,情节严重的,均可构本钱罪. 当然可设另款规定,徇私舞弊不移交刑事案件,情节严重的,从重处分.这样, 既可保证对此类犯罪行为的有效查处,又可保证新此类徇私舞弊犯罪行为的严 厉打击,同时也可以帮助将此罪与滥用职权罪在实践中加以正确区分.三、对应当追究刑事责任案件范围的思考是否行政执法人员徇私舞弊,对发现的所有刑事案件不移交司法机关处 理均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪呢？笔者认为并非如此,此种刑事案件必 须是触犯行政执法人员所执行的法律、法规而构成的

8、刑事犯罪案件,即是行政 执法人员执法责任范围内发现的刑事案件.如税务机关执法人员所查办的行为 人偷税、抗税、虚开增值税专用发票等涉税犯罪案件就属此列；但如果是税务 机关的出纳会计监守自盗,贪污国家税款而构成犯罪,机关领导徇私情,不将 贪污案件移交有管辖权的检察机关查处而形成的渎职犯罪案件就应当排除在 “范围之外,对税务机关领导也不能定徇私舞弊不移交刑事案件罪,但可视 其行为情节和造成的后果,以玩忽职守罪定罪为当.四、徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两罪的法律规定存在的冲 突徇私枉法罪规定,对明知是有罪的人而成心包庇使其不受追诉的处五年 以下有期徒刑或者拘役：情节严重的处五年以上十年以下有期

9、徒刑：情节特别 严重的处十年以上有期徒刑,徇私枉法罪的最高刑期为十五年.而徇私舞弊对 依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期 徒刑或者拘役；造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,最高刑期为 七年.徇私枉法是行为犯罪,只要实施了成心包庇不追究刑事犯罪责任的行为, 就构成徇私枉法罪,情节是量刑时考虑的因素,而徇私舞弊不移交刑事案件罪 是以情节作为定罪的依据,情节严重才构成犯罪,情节一般不构成犯罪.所以 对公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事犯罪的行为,适用徇私枉法罪的规定 就构成犯罪,如果适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定就可能不构成犯罪.； 如果这种行为符合徇私

10、舞弊不移交刑事案件罪的规定,那么这种行为一定符合 徇私枉法罪的规定,适用徇私枉法罪的规定将使其犯罪嫌疑人受到更加严厉的 制裁.所以公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的不同 条款,将会产生罪与非罪的本质区别和承当法律责任的较大差异出现法律上的 矛盾冲突,造成适用法律的混乱.为此,笔者建议,通过立法程序或者司法解 释,把公安机关工作人员徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为,排除在徇私舞 弊不移交刑事案件罪之外,保证刑事法律的统一性.五、徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证实包庇的行为.徇私舞弊不移 交刑事案件罪与包庇罪的界限主要有：一是犯罪主体不

11、同,本罪的主体是特殊 主体,即行政执法人员,而包庇罪的主体是一般主体；二是侵犯的客体不同, 本罪侵犯的客体是复杂客体,既包括司法机关的刑事司法活动,又包括行政执 法机关报的行政执法活动,而包庇罪侵犯的客体是一般客体,即侵犯的只是司 法机关的刑事司法活动；三是犯罪的客观方面不同,本罪的客观方面表现为徇 私舞弊,把应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交,情节严重的行 为,而包庇罪的客观方面表现为作虚假证实包庇犯罪分子的行为.六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不 移交,同时又因此而收受他人贿赂,那么构成徇私舞弊不移交刑事案件

12、罪和受贿 罪这两个罪.司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚,还是按其中一 个较重的罪处分.一种观点认为,该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的 牵连关系,对于牵连犯的处分,法学界存在以一重罪处分说、并罚说和折中说 三种观点.修订后?刑法?第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员 贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构本钱法第三百八十五条规定之罪的,依 照处分较重的规定定罪处分.即实行从一重罪处分.事实上,徇私舞弊不移 交刑事案件罪而且受贿的,也是贪赃枉法行为,因而完全可以而且也应当比照 该条规定而实行从一重罪处分.另一种观点认为,第三百九十九条第三款的规 定只对第三百九十九条规定的两种犯

13、罪即“徇私枉法罪和“枉法裁判罪 适用.徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私,是不移交刑事案件这一客观特征 的内心起因,并未作为本罪的客观特征.如果徇私利数额较大,又单独构成受 贿罪,只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件,而并未具备徇私舞弊不移交 刑事案件罪主观成心中的徇私的动因,因而应当两罪并罚.笔者觉得前一种观 点可取.七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞 合的处理根据?刑法?第四百一十四条规定,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对 生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊, 不履行法律规定的追究责任,情节严重的行为.徇私舞弊不移交刑事案件罪与

14、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于,两罪的主体均为履行执法责任 的人员,主观上都出于徇私的动机,客观上都表现为执法不严、违法不究.两 罪的主要区别表现为：一是主体范围不同,徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体 为一般的行政执法人员,而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销 售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；二是客观行为方式 亦有区别,徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法 机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理,而放纵制售伪劣商品犯罪 行为罪在客观方面那么表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管,不加约束. 不过,这两个罪之间具有法律上的竞合关系

15、,即对生产、销售伪劣商品的犯罪 行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊,不履行法律规定的追究责任, 对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交, 既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容,也是放纵制售伪劣商品犯罪行为 罪规定的内容.对此,一般适用复杂法优于普通法原那么,以放纵制售伪劣商品 犯罪行为罪定罪处分.如果造成严重后果,从罪刑相适应考虑,那么应按重法优 于轻法这一补充原那么,以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处.八、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思罪刑法定原那么是我国刑法的根本原那么之一.这一原那么在立法上即要求法律 对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其

16、罪、罪刑相当.比拟本罪与包 庇罪可知,从犯罪构成要件来讲,构本钱罪比构成包庇罪在法律上有更高的要 求,由于一般主体作假证实以包庇犯罪分子即构成包庇罪,而特殊主体即行政 执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件,情节严重这里的“情节严重,是指具有以下情形之一者：1对依法可能判处三年以上有期徒期、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2三次以上不移交犯罪案件,或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；3司法机关发现并提出意见后,无正当理由仍然不予移交的；4以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5行政执法部门主管领导阻止移交的；6隐瞒、消灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的；7直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重 的；8其他情节严重的情形的才构本钱罪.从社会危害性来讲,行政执法 人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为,破坏了正常的法律秩序,破坏了国 家机关的声誉,妨