建筑企业分包的法律风险

1、建筑企业分包的法律风险-建筑论文建筑企业分包的法律风险读者：近期，住建部办公厅发出关于开展严厉打击建筑施工转包违 法分包行为工作的通知，要求各地住房城乡建设主管部门开展严厉打击建筑施 工转包违法分包行为工作。那么，合法分包需具备哪些条件？律师：分包单位必须具备相应的施工资质。 建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。结合建筑业企业资质管理规定第五条相关规定，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包， 承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范

2、围内承接 工程。根据合同法第五十二条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414 号）（下称施工合同司法解释）的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第十八条规定，违法分 包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。建筑法第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只 能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。专业工程的分包必须经

3、发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业 技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约 定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度， 因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故建筑法第二十九条规定：“建 筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分 包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可”房屋 建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第九条规定：“专业工程分包除在 施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行 完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过

4、劳务合同 约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必 须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。读者：违法分包主要存在哪几种情形？律师：分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳 务作业的分包人应取得按照建筑业企业资质等级标准中设立的资质证书，并 在该资质证书许可的范围内承接业务。 如分包人不具备相应的施工资质，即构成 违法分包。未经发包人同意分包专业工程。 对于发包人同意分包的专业工程施工范围 既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际 情况在过程中达成同意分包的补充协议，且必须有相应的书面文件或者其他证据

5、予以证实，否则将构成违法分包。将总包范围内的主体结构进行分包。建筑法第二十九条明确规定，主 体结构工程只能由总承包人自行实施完成。 如果总承包人将主体结构分包的，构 成违法分包，还可能构成非法转包。就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承 包人， 将承接该项分包内容后， 不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。读者：违法分包会产生哪些法律后果？律师：分包合同无效。根据施工合同司法解释第三条及第四条的相关 规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效， 行为无效则分包合同无 效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。收缴已经取得非法所得。一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的 管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。 如该费用已由分包工 程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。行政处罚。违法分包的承发包双方均面临行政处罚。 对于实施违法分包的 发包人，按照建筑法招标投标