从微观立法技术谈物权法草案的修改

1、    从微观立法技术谈物权法草案的修改赵登礼【学科分类】立法学【出处】本网首发【摘要】为使物权法更加规范、严谨和通俗易懂，本文主要从微观立法技术角度，特别是立法语言方面，对物权法草案提出了细部修改意见和建议。通过对草案九十条具体条文的解读、剖析，本文共提出了逾百项具体修改意见和建议。其中一些意见和建议，对于进一步完善我国房地产法，同样具有借鉴意义。【关键词】立法技术 物权法 草案 修改【写作年份】2005年【正文】     物权法草案（全国人大常委会第三审议稿，下同）已经向全社会公布，并征求意见。为使之更加规范、

2、严谨和通俗易懂，本文主要从微观立法技术的角度，对草案文本提出一些诸如文字等的修改意见和建议。   一、第一章   1、第一条：将其中“保护权利人的物权”改为“保护物权”，并在“制定本法”之前增加一句“根据宪法”。   二、第二章   2、第九条：为明确物权效力的内容，建议将“不发生物权效力”修改为“不发生排他性、优先性、追及性和请求权等物权效力”。   3、第十一条：将其中“标明不动产位置、面积等的其他必要材料”改为“标明不动产状况等的其他必要材料”。   4、第十二条：将第

3、二款中“登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的”修改为“登记机构认为需要察看申请登记的不动产实际状况的”。   5、第十七条：将“证明”改为“凭证”。   6、第二十三条：整条修改为“权利人基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但取得该权利时知道或者应当知道存在瑕疵的除外。”   7、第二十四条：删除第一款中“当事人”一词。   8、关于第十三、二十三、二十四、二十五条的逻辑关系和排序：第十三条、二十五条以及第二十四条第二款都是关于登记机构禁止义务或者损害赔偿责任的规定，建议依次置于第二十三条与第二十四

4、条之间，条文数目顺次调整。调整后，原第二十四条第一、二款分别单列为一条，排序依次为：第二十三条、第十三条、第二十五条、第二十四条第二款、第二十四条第一款。   9、第二十七条：整条修改为“动产所有权的转让和动产质权的设立等，自交付时发生效力。法律另有规定的，依照其规定。”   10、第二十九条：其中的“法律行为”令人费解。建议整条修改为“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，动产物权自占有时发生效力。”   11、第三十二条：首先，法院的法律文书不是行为；其次，该条缺少主语，致使含义不明。建议整条修改为“因人民法院的法律文书、

5、人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让和消灭的，物权自法律文书生效或者人民政府作出的征收决定等行为生效时发生效力。”   12、第三十三条：整条修改为“继承取得的物权，自继承开始时发生效力。”   三、第三章   13、第三十七条：删除“权利”二字。   14、第三十八条：将其中“无权占有不动产或者动产的”修改为“对无权占有不动产或者动产的”。   15、第四十四条：删除其中的“权利人”一词以及逗号。   四、第四章   16、第四十七条：把“破坏”

6、改为“毁损”。   五、第五章   17、第五十三条：为与第五十五条保持一致的语言风格，将该条中“法律规定国家所有的”修改为“法律规定为国家所有的”。   18、第五十四条：将“国务院”改为“中央人民政府”，以与第五十八条保持用语一致。   19、第五十九条：把“和”字改为顿号。   20、第六十条：将其中“属于劳动群众集体所有”修改为“属于城镇劳动群众集体所有”。   21、第六十一条：首先，第一款修改为“农村集体所有的不动产和动产，属于本集体的农民集体所有。”  

7、; 其次，将第二款第一项中的“将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”单独列为一项，置于本款第二项和第三项之间，各项序号顺次调整。调整后，第二款由六项构成。   22、第六十二条：“和”字改为顿号。   23、第六十四条：其中“集体经济组织或者村民委员会的管理人”修改为“集体经济组织、村民委员会的管理人或者村民小组代表”，以与第六十二条的规定一致。   24、第七十一条：该条设置得非常好。但是，造成国有资产、集体财产流失结果的，不限于“转让”一种行为，还有其他处分行为；行为方式也不限于折股、出售，还有其他方式如拆迁补偿等；

8、侵害手段则表现为无偿或者低价。   因此，建议整条修改为“违反国家规定，以各种方式无偿或者低价处分国有财产、集体财产，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”   六、第六章   25、第七十三条：“商业用房”不规范，应改为“非住宅”。   26、第七十五条：删除第二个“其”字。   27、第七十七条：第一款中“选举业主委员会”修改为“选举成立业主委员会”。   28、第七十八条：首先，第一款中的“依法”含义不明，建议删除

9、该词；   其次，将第一款第三项中“选举”改为“选举成立”；删除第七项中的“权利”一词。   29、第七十九条：可以考虑并入第七十八条第二款。   30、第八十条：首先，“商业用房”改为“非住宅”；   其次，鉴于社会生活中发展商单方擅自将会所改变为酒店的现象越来越多普遍，建议把整条修改为：“将住宅、会所改变为餐饮、娱乐或者酒店等非住宅的，应当经有利害关系的全体业主同意。”   31、第八十一条：从上下条文的逻辑关系考虑，可将该条置于第七十七条之后、第七十八条之前。   32

10、、第八十三条：从字面分析，“建筑物共有部分及其附属设施”中的“其”字，系指建筑物的共有部分。删除“其”字。   33、第八十六条：第二款中“业主会议和业主委员会”，可置于该款“有权按照法律、法规以及管理规约”之前，并删除两者之间的逗号。   第三款中“建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门”可调整为“环境卫生、规划、建设、公安等行政主管部门”。   七、第七章   34、第九十六条：根据第九十二条的规定，将本条“因用水、排水、通行、铺设管线等”改为“因用水、排水、通行、建造、修缮、铺设管线等”。  

11、60;八、第八章   35、第一百零五条：首先，在第一款结尾部分“或者折价补偿”之前，增添一逗号；其次，删除第二款开头的“共有人”一词。   36、第一百零六条：将“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”改为“按份共有人可以转让其享有的份额。”   37、第一百零七条：“在共有人内部关系上”改为“在内部关系上”。   38、第一百零八条：将“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有”改为“共有人没有约定按份共有或者共同共有”。   39、第一百零九条：整条修改为“

12、按份共有人没有约定享有的份额，或者约定不明确的，按照其出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”   九、第九章   40、第一百一十三条：“原有权利”含义不明，改为“原有物权”。   41、第一百一十五条：删除“其”字。   42、第一百一十七条：其中“所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。”修改为“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管费等必要

13、费用和报酬。”   43、第一百二十二条：“因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。”理解上容易产生歧义。建议增添一逗号，修改为：“因一方当事人的过错或者确定物的归属，给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。”   十、第十章   44、第一百二十五条：根据行政许可法，行政许可的正式设定依据包括法律、行政法规、地方性法规，临时设定依据包括国务院决定、省级地方人民政府规章。建议将“法律”修改为“法律法规”。   45、第一百二十七条：将“法律”修改为“法律法规”。  

14、60;十一、第十一章   46、第一百三十三条：将其中“当事人应当采取书面形式订立相应的合同”改为“当事人应当采取书面形式订立合同”。   47、第一百三十六条：第二款中有三处需修改。   第一，把“对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”修改为“需要对个别农户之间承包的耕地和草地适当调整的”；   第二，删除“同意”之前的“的”字；   第三，由于两级审批程序繁琐，政出多门，同时“县级人民政府”不包含区人民政府，建议将“并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准”修改为“

15、并报送乡（镇）人民政府署具意见，由县级以上人民政府农牧业等行政主管部门批准”。   48、第一百三十七条：首先，去掉本条中第一个“的”字；   其次，有关“土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依法经村民会议讨论决定”的内容，在第六十一条第二款中已有规定，此处应予删除。   十二、第十二章   49、第一百四十条：用地单位取得建设用地使用权之前，过去经常“炒地皮”，现在则经常进行抵押等行为。发生纠纷后，常常严重损害其他物权人的权益，甚至形成突出的社会矛盾，例如地块烂尾引发的一系列问题。故此处有必要进一步明确何为建设

16、用地使用权人，即以什么为标准判断取得建设用地使用权，比如是建设用地批准书还是国有土地使用权证书。结合本法其他条文的内容，取得建设用地使用权的标志应是国有土地使用权证书而非建设用地批准书。建议将本条中的“建设用地使用权人”改为“取得国有土地使用权证书的建设用地使用权人”，并在其后增添一逗号。   50、第一百四十二条：第二款修改为“经营性项目建设用地应当采取拍卖、招标等公开竞争的方式出让。”   51、第一百四十四条：第一款修改为“设立建设用地使用权，应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”   52、第一百四十五条：整条修改为“

17、用地单位订立建设用地使用权出让合同后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当依法核发国有土地使用权证书。”其中增加“依法”二字，意义重大。   53、第一百四十七条：在“约定”之后，增添一逗号。   54、第一百五十条：首先，将其中“当事人应当采取书面形式订立相应的合同”修改为“应当采取书面形式订立合同”；   其次，增加一款作为第二款：“拆迁补偿安置合同尚未履行完毕，建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、赠与的，拆迁补偿安置合同债权债务概括转移。”   55、第一百五十五条：将“出让金”改为“续

18、期出让金”。   56、第一百五十六条：将“建设用地使用权证书”改为“国有土地使用权证书”。   十三、第十三章   57、拥有并经营使用自留地、自留山，是农民的一项宪法权利。关于宅基地使用权的有关规定，很多也适用于自留地、自留山。为了规范自留地、自留山的经营使用，建议本章增加有关自留地、自留山使用权的规定。   58、第一百五十九条：整条修改为“宅基地使用权依照有关法律规定取得。”可以考虑并作第一百五十八条的第二款。   59、第一百六十二条：第二款增加“或者受让”几个字，整款修改为“农户依照

19、前款规定转让或者受让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”   十四、第十四章   60、第一百七十四条：其中“土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等依法转让的，地役权一并转让，”令人费解。似可修改为“土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等依法转让的，该标的物上的地役权一并转让”。   61、第一百七十八条：在第二项“约定的付款期间届满后”的后面，增添一逗号。   十五、第十五章   62、第一百八十四条：删除第一款开头的“住房”二字。   63、第一百八十七条

20、：该条中共包含四个“住房”，删除第一、二、四个。   64、第一百八十八条：其中第三项调整为最后一项，并修改为“解除居住权关系的条件成就的其他情形”。   65、第一百八十九条：将“住房所有权人获得赔偿金的”改为“所有权人获得赔偿金或者补偿金的”，“要求适当安置”改为“要求给予适当安置”。   66、第一百九十条：删除“住房”。   十六、第十六章   67、第一百九十三条：删除“为保障实现其债权”中的“其”字。   68、第一百九十四条：在第二款“应当根据其过错”之后，增添

21、一逗号。   十七、第十七章   69、第二百零四条：最后一句“债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿”，改为“债权人有权就该动产优先受偿”。   70、第二百零八条：首先，“债务履行期届满”改为“债务履行期间届满”；其次，在“不得与抵押人约定债务人未履行债务时”之后，增添一逗号；再次，将“债权人”改为“抵押权人”。   71、第二百一十四条：将“转让的价款”改为“转让价款”。   72、第二百一十六条：将“抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值”修改为“抵押权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值

22、”，即增加“抵押人”一词。   73、第二百一十七条：第二款中的“优先受偿权益”改为“优先受偿权”。   74、第二百一十八条：“债务履行期届满”改为“债务履行期间届满”。   75、第二百一十九条：“债务履行期届满”改为“债务履行期间届满”；删除“通过”二字。   76、第二百二十条：“债务履行期届满”改为“债务履行期间届满”。   77、第二百二十三条：去掉“需要拍卖该建设用地使用权的”一句中的“该”字。   十八、第十八章   78、第二百三十二条：

23、首先，“债务履行期届满”改为“债务履行期间届满”；其次，在“不得与出质人约定债务人未履行债务时”之后，增添一逗号；再次，将“债权人”改为“质权人”。   79、第二百三十七条：最后一句“并与出质人通过协议将拍卖或者变卖所得的价款提前清偿债权或者提存”改为“并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款提前清偿债权，或者将该价款提存”。   80、第二百四十条：“优先受偿权益”改为“优先受偿权”。   81、第二百四十一条：删除第二款中的“通过”。   82、第二百四十六条：最后一句“并与出质人通过协议将兑现的价款或者提取的

24、货物提前清偿债权或者提存”改为“并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权，或者将该价款或者货物提存”。   83、第二百四十七条：第一款中有两处“办理”，均改为“作出”。   84、第二百四十八条：第一款中的“办理”改为“作出”。   85、第二百四十九条：第一款中的“办理”改为“作出”。   十九、第十九章   86、第二百五十五条：将“留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”改为“留置权人应当给予债务人不少于两个月的债务履行期间”。   二十、第二十章   87、第二百六十一条：删除第二个“无权占有”。   88、第二百六十三条：开头一句“不动产或者动产被占有人占有的”改为“不动产或者动产被占有的”。   89、第二百六十四条：