员工招聘、录用管理

1、第三章 员工招聘、录用管理章节导引7小时 知识点结构图关键概念及解释概念名称解 释劳动关系用人单位与劳动者在实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳务关系两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。 第一节 劳动用工与劳务派遣工请阅读以下开篇案例。 张某2008年3月与快餐企业签订了负责外卖递送的劳动合同，但没有写明递送的地域范围。上班后才发现递送的范围包括近郊，而近郊的交通条件比较恶劣，尤其是晚上，更是危险。张某做完一个月后，发现工资并没有比一般岗位的员工多，他认为自己的劳动条件比原来想象的恶劣得多，于是要求公司加工资，公司觉得与合同不符，予以拒绝。张某又要求如果不

2、加工资，就减少递送的范围，公司仍然认为与合同不符，也不同意。张某觉得很不平，但他又不知如何说服公司。请问他应该如何维护自己的正当权益？ 根据新版劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 （一）用工制度的发展 1固定用工制度； 21986年的劳动合同制； 31995年全员劳动合同管理； 42005年的劳动合同法（草案）。 （二）市场化用工制度的特点 从身份管理转向岗位管理；固定用人合

3、同用人；国家用人单位用人；行政管理法制管理。 （三）劳动关系与劳务关系 劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动过程中形成的一种社会关系。表现形式：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式，如劳务输出，借调等。 劳务关系：两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样。 （四）劳动关系与劳务关系的联系与区别 当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形，致使两个单位之间的劳务关系与

4、派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。这是其相联系的一面。劳动关系与劳务关系的区别是：主体不同；关系不同；待遇不同（工资、保险、福利、住房公积金）；适用的法律不同；法定形式不同（书面、口头和其他如机票等）。 新合同法草案对劳务派遣的规定。劳务派遣建立备用金制度，派遣者接受者各管一段（针对派遣、用工两不管 ） 第十二条规定：以劳动力派遣形式用工的用人单位，注册资本不得少于50万，并应当在劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5 000元为标准存入备用金。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。 第二十四条规

5、定：劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。 1995年版劳动法没有涉及有关劳务派遣的相关内容。 对劳动派遣的限制： 1派遣单位资质限制：注册资本、备用金。 2派遣期限的限制：1年为限。 3劳动合同与派遣协议限制：派遣单位与劳动者签订劳动合同，写明劳动合同和劳务派遣内容。派遣单位与接受单位签订劳动力派遣协议，约定责任分担。 请思考下面的几个问题。1什么是劳动关系？ 2什么是劳务关系？ 3. 思考劳动关系和劳务关系之间的的区别和联系。 第二

6、节 招聘广告风险防范一、招聘广告中的歧视问题 具体歧视原因：年龄、性别、身高、姓氏、血型、政治、地域等。 二、沃尔玛歧视案例 2005年纽约市一家法院的陪审团裁定沃尔玛歧视一位残疾员工的控罪成立，必须向原告赔偿750万美元的经济损失。 这位残疾员工名叫帕特里克布拉迪，现年21岁，家住纽约长岛，是一位脑瘫患者，但是能够从事一些轻微劳动。2002年夏天，他向位于纽约桑特里奇的沃尔玛连锁店的药房递交了求职申请，不久就得到了录用通知。可是，在仅仅上班4天之后，布拉迪就被迫辞职，以示抗议，因为他上班后并没有被安排在药房工作，而是去打扫垃圾以及到停车场去收拢顾客推出去的购物车。原告据此认为，沃尔玛随意变更

7、他的工作性质实际上是对残疾人的歧视，为此，他要求沃尔玛作出经济赔偿。 陪审团裁定，沃尔玛被控的罪名成立，必须向原告赔偿750万美元，其中包括500万美元的惩罚性赔偿。不过，沃尔玛对此裁定表示不服，其代理律师声称沃尔玛没有歧视布拉迪，而且也从来不会容忍任何歧视现象的发生。 三、国内歧视状况 四、招聘广告应注意的问题 （一）明确的招聘条件最关键 在试用期内，企业享有一项权利：劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。即劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件，举证责任在单位。而最有力的证据就是招聘广告。所以在招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件

8、。 （二）注意法律变化 （三）完善人力资源制度 我国劳动法第12条明确规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，除政治见解未提及外，与公约规定是一致的。在实践中，我国在实现就业和职业平等方面在世界上也处于比较先进的地位。我国提倡平等就业，对不同民族、宗教信仰的劳动者，均给予了相同就业机会的权利。 请思考下面的问题。怎样防范招聘广告中存在的风险？第三节 录用风险防范一、用人单位的告知权我国劳动合同法（草案）规定： （一）用人单位的缔约责任 第八条用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以

9、及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。 草案第八条规定了用人单位的告知义务，要求其如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。 第十条规定了由用人单位提供合同文本的义务。 （二）单位招工不得收“押金”、扣证件，收费扣证不仅罚钱还要赔偿 草案第十四条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣

10、押劳动者的居民身份证或者其他证件。 草案第五十四条规定，用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动保障主管部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2 000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动者依法解除劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。1995年版劳动法对此项内容并没有具体涉及。 二、合同期限我国劳动合同法（草案）规定： （一）第九条劳动合同应当以书面形式订立。 （二）劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种： 1有固定期限劳动合同，是指用人单

11、位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同； 2无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同； 3以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。 （三）95年劳动法对劳动合同期限的规定。对劳动法二十条的理解问题。 三、事实劳动关系及争议处理 劳动合同法（草案）第九条第二、三款：已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除

12、有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。 背景：2005年全国人大执法检查：中小非公企业合同签订率不到20%，个体经济组织更低。 目前：事实劳动关系不签合同不得解除劳动关系。 草案解读：不签合同无固定期限合同（针对不签合同），新草案第九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 四、约定“试用期”的限制（一）关于试用期的约定技巧 为避免使用“廉价劳动力”，法规规章规定：合同期6个月试用期不超过15天；合同期6个月以上1年以下

13、试用期不超过30天；合同期1到2年试用期不超过60天；合同期限2年以上试用期不超过6个月。试用期包含于合同期，要上保险。（北京市惩罚性规定，用试用期反推合同期；多余的试用期，要补齐相关待遇。第13、16、17条） 草案对试用期的限制。从合同期限上进行限制：3个月；从试用期本身进行限制：按岗位性质分为1、2、6个月；从试用期使用次数进行限制：用一单位与同一劳动者只能一次。 （二）试用期对HR的冲击 1试用期短了还是长了？现有的试用期制度与合同期限相联系，草案将试用期限按岗位性质分类进行设定。长还是短？如6个月合同，按岗位性质不同，试用期可以1、2、6个月。若签5年期合同，试用期则降低。 2按岗位

14、性质分类设定试用期所带来的问题：谁来确定一个岗位是非技术性岗位，还是高级专业技术岗位？是单位是劳动者还是政府？ 五、合同条款（一）95年劳动法规定合同必备条款包括： 1劳动合同期限； 2工作内容； 3劳动保护和劳动条件； 4劳动报酬； 5劳动纪律； 6劳动合同终止的条件； 7违反劳动合同的责任。 （二）2005年合同法草案第十一条规定： 1用人单位的名称、住所和法定代表人； 2劳动者的姓名、居民身份证号码； 3劳动合同期限或者终止条件； 4工作内容和工作地点 5工作时间和休息休假 6劳动报酬； 7法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 六、劳动合同的无效与可撤销（一）草案条款 第十八条

15、有下列情形之一的，劳动合同无效： 1用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的； 2用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的； 3用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的； 4用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的； 5法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。 第十九条对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者均有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。 用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。 第二十条具有撤销请求权的用人单位或者劳动者自

16、知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起1年内没有行使撤销请求权的，该撤销请求权消灭。 用人单位或者劳动者因不可抗力或者其他障碍不能行使撤销请求权的，撤销请求权时效中止。自中止时效的原因消除之日起，撤销请求权时效期间继续计算。 （二）草案对HR工作的冲击 企业无法制约劳动者欺诈行为。 草案第十八条规定“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”属于无效劳动合同，言下之意，如果劳动者欺诈用人单位是不能认定为无效或者可撤消的。所以企业面对劳动者以虚假学历、虚假身份证等欺骗用人单位的，用人单位将无能为力。 劳动者的“忽悠”怎么办？2005年5月河南郑州法院审理刘志刚一案，刘伪造简历，冒充北大博士应聘到

17、郑州航空工业管理学院从事教育研究，以诈骗罪被判3年6个月。若刘某未被判刑，而与单位建立了劳动关系，单位发现后如何处理？ 请思考下面的问题。如何处理事实劳动关系引发的争议问题？第四节 培训合同管理一、培训协议目前存在的问题 案例：赔偿金100万元拦不住飞行员流动：飞行员短缺暂难扭转 随着国内多家民营航空公司的成立，民航飞行员成为稀缺人才。为吸引富有经验的飞行员加盟，不少民营航空公司不惜高薪求贤，这对目前不少对薪酬不满的飞行员来说是个不小的诱惑。二名东航经验丰富的机长2004年7月12日提出辞职，理由是身心疲惫不堪。东航收到辞职报告后，未予同意并极力挽留。但两人自8月13日就不再上班，东航停发工资

18、，但未办理解除劳动合同手续。见二人去意已定，东航要求其分别支付培训费85.9万元和112.8万元。二人不同意赔偿，提出仲裁。04年12月，仲裁委裁决员工赔偿培训费33和38万元。公司不服，向法院起诉。要求出培训费外，各自向公司赔偿相关损失100万元。 二人分别与东航签订的是无固定期限劳动合同。按合同附件公司内部规章规定，飞行员在约定服务年限内要求解除合同的，东航可向其收取各类赔偿、补偿费用。 法院认为：二人单方解约行为合法有效；但合法解约不等于不承担违约责任。东航规定解约程序：涉及赔偿费用的，先到财务部门结算，人事部门才能办理手续，因而二人档案未转造成的损失并不是东航原因。判决：自5月31日起

19、，公司转出二人档案。各赔100万元。 针对飞行员与航空公司间的纠纷，民航总局等部委2005年正式下发文件，明确飞行员的“新东家”要参照70210万元人民币的标准向“老东家”支付费用。跳槽飞行员在与原单位解除合同、与新单位签订合同之前，将被禁止飞行。2005年6月8日，中国民航总局又发出通知：为尽快解决目前飞行人员与航空公司的劳资纠纷，对2005年3月1日前提出提前解除劳动合同申请的，原则上按100万元作为对原航空公司的补偿。 尽管如此，航空公司仍然不愿放人。因为，目前跳槽的主要是机长，航空公司培养一个机长的费用通常要达到600800万元，而自己也面临飞行员紧缺的问题. 中国民航现有飞行员总数1

20、万人左右，预计在未来的67年之内，每年需要培养1000人左右,而目前每年培养飞行员的总数在600800名，他们到各航空公司后还需要至少34年时间才能成为一名合格的副驾驶，再经过56年的飞行才能成为机长。 草案十五条规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 对劳动者违约金的适用范围和限制。单位出资提供6个月以上脱产专业技术培训；服务期协议：违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；违反服务期约定，承担违约责任；草案提出

21、三个限制条件：脱产、6月以上、专业技术培训。 二、草案对HR工作的冲击 用人单位对员工培训须更加谨慎；草案特点：“高额付出未必有回报”。 请思考下面的问题。如何处理因为培训引起的劳动争议？第五节 保密和竞业限制制度一、商业秘密的法律界定：秘密性；经济性；保密性。 二、技术信息：工程设计、制造方法、配方以及经营信息。 三、保密岗位和类型。 四、如何设定保密范围：保密清单。 五、泄密的法律责任 刑法二百一十九条：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，造成特别严重后果，处三年以上七年以下有期徒刑。 民法

22、一百一十一条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。 劳动法一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 六、核心员工管理与商业秘密保护和竞业限制 草案第十六条规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与

23、劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。 1995年劳动法只是简单规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 请思考下面的问题。如何处理因为竞业限制引起的劳动争议？第六节 订立合同应注意的问题一、订立合同时平等自愿、协商一致； 二、合同质量高低的关键； 三、无固定期限劳动合同可以约定终止条件； 四、不但要规定保密期，而且要规定脱密期。对需采取脱密措施的员工可约定不超过6个月的提前通知期（草案十八条）； 五、员工提前解除合同的违约金最多不超过解除前12个月的工资总额； 六、自用工之