刑事诉讼中证人出庭作证的障碍分析与对策思考

1、刑事诉讼中证人出庭作证的障碍分析与对策思考【作 者】蒋大兴 / 马放海 【作者简介】蒋大兴 马放海 南京大学法 学院湖南平心律师事务所 现行的职权主义纠问式刑事诉讼模式存在诸如注重法 官庭前查案、忽视控辩双方权利和地位的均衡与抗辩、庭审时由法官包揽举 证、不重视质证程序的运用等弊端，其直接后果之一是证人的出庭率低。而证 人不出庭的危害是十分明显的。首先，控辩双方不能行使质证权对证人进行发 问和质证，前后矛盾的多份证言无法当庭排除和认定，部分因贿买、威胁等原 因而致的伪证也难以揭露；其次，控辩双方可能对证人证言妄加解释，甚至故 意曲解其含义，由于证人不出庭，案外人难以揭示其真实意旨，从而不能被法

2、 官采信为证据；第三，法院担负的审查、核实、判断证据的庭审任务难以完 成，而且未经当庭质证查实的证据不能作为定案根据使用，直接影响了裁判效 果。修正后的刑事诉讼法建立起类似于当事人主义的控辩式诉讼模式，试图革 除法官庭前实质审查的权利，实行相衡对抗的庭审机制，将庭审举证权归位于 控辩双方，强调对证人证言的当庭质证和认证。变革后的刑事诉讼模式将法官 确认案件真实的行为重心由庭前转入了庭审阶段，注重发挥庭审断案功能，因 此对证人出庭作证提出了更高要求。但是，由于诸多因素的影响和制约，证人 不出庭作证现象较为普遍。 证人不出庭作证的情形有两种：一为法定情形，即 证人身患重病或居所距法庭路途遥远、交通

3、不便或因不可抗力，造成不能出庭 作证，各国法律多将其视为法定情形，对证人的出庭义务予以豁免。二为非法 定情形，即证人具备出庭作证条件，但由于主观因素或其他原因影响而不愿或 不敢出庭作证，通常称为拒证。本文针对证人非法定情形不出庭作证加以探 讨。 一、证人出庭作证障碍的实证分析 （一）立法缺陷形成的障碍 1 、 法律对证人作证行为性质规定不统一。 修正后的刑诉法吸收英美法系当事人主 义诉讼模式的合理因素，将法官从职权主义模式下繁杂的调查取证事务中解脱 出来，把向法庭举证的任务推给了控辩双方（刑诉法第 157 条规定），赋予其 相衡对抗的举证权，以此改变过去在法庭上由审判人员接受控辩各方委托（指

4、挥）、代其举证的错误做法。举证任务和行为主体的换位，要求法律赋予控辩 双方平等的刑事调查取证权，即证人应对控辩双方承担同等的作证义务。否 则，所谓激化庭审控辩、实行相衡对抗诉讼的理想将因辩护方处于劣势举证地 位而归于失败。然而，如果仔细考察修正后的刑诉法第 37 条、 45条、 48条及 律师法的相关条款，就不难看出，现行法律对证人作证行为性质的界定是矛盾 的。 表面上，立法规定证人作证（含出庭作证）行为是一种义务，而实质上， 立法者又采用双重标准，证人作证的行为性质因调查取证主体不同而有区别。 控诉方行使司法权为调查取证行为时，证人承担的是作证（出庭作证）的义 务，辩护方行使辩护权向证人调查

5、取证时则必须经过证人的同意（向被害人或 者其近亲属、被害人提供的证人取证时还必须经过检察院或法院的许可），这 样，愿否作证就成了证人定夺的一种权利。以同意制或同意加许可制对律师权 利进行限制，规定无对应义务的调查取证本身即是立法技术的失误。由于律师 不具有强制要求证人提供书面证言或出庭作证的权利，要完成法律交付的举证 任务，将因缺少强有力的司法保障而使其步履艰难。非律师辩护人的调查取证 愿望能否实现则完全取决于证人的主观意愿。 为弥补辩护律师调查取证权法律 强度的不足，现行立法规定，律师在取证不能或遇阻时可以申请司法协助。即 “辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院

6、 通知证人出庭作证。”事实上，由于实行相衡对抗式诉讼，检察机关与辩护律 师的对立地位，必然影响检察机关接受律师的申请为其调取能证明被告人无罪 或罪轻证据的积极性。而过多地由法院调取证据或通知证人出庭作证，则有返 回职权主义老路之虞，于诉讼成本、诉讼效率不利。所以，试图将举证行为移 转到司法机关，期望借助司法权威使证人承担出庭和作证的法定义务，从而顺 利完成举证任务的立法设计是不具有操作性的。 上述法律冲突反映了立法者在 决心引入诉讼民主、竞争机制，从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式过 渡时，耽心司法权被律师分割或侵犯的犹疑心态；也反映了在倡导对被告人、 犯罪嫌疑人给予人权保护，提高其诉讼地

7、位的同时，唯恐损害诉讼公正和司法 正义而对职权主义的留恋。虽然这种压力为刺激律师制度的发展提供了契机， 但是由于证人出庭作证未被强制统一规定为义务，也埋下了证人不出庭的隐 患，为证人对抗律师的出庭请求，拒绝出庭作证提供了“合法”、“正当”的 借口，这对律师调查取证实践极为不利。 2 、法律对证人保护制度的规定不健 全。 修正后的刑诉法第 49 条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当 保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打 击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安 管理处罚。”其他刑事实体法、程序法中亦有类似规定。从该条款中可以看出

8、 我国法律对证人保护制度规定之不足： （ 1）现行立法侧重于对证人的事后保 护。即证人作证遭受威胁、侮辱、殴打或打击报复后，方由司法机关对实施者 给予处罚。立法未规定严格的事前预防性保护措施，是证人作证动力不足的重 要原因。而在证人保护制度比较健全的国家，多设立有完善的事前保护措施。 （2）现行立法注重保护证人的人身和名誉不受侵犯，对证人的财产保护关注不 够。而司法实践中常常发生证人因作证而其家庭财产被毁、庄稼被损等现象， 证人作证面临的财产风险也是其拒证的原因之一。 3 、对证人的有关权利与义 务规定失衡，是妨碍证人出庭作证的另一立法失误。 修正后的刑诉法只规定了 特定情况下有关单位和个人提

9、供证据、出庭作证及帮助查明案情和对涉及国家 秘密证据的保密义务，而没有规定他们应享有的权利。由于相关人出庭作证往 往要花费时间，投入精力，必然影响其正常工作、经营或生活，但是现行法律 没有详尽规定相关人出庭作证能获得怎样的补偿，使得相关人作证时消极应 付，相互推诿，为让其作证，举证人往往反复动员，费尽口舌，徒然增大了工 作量，因而直接影响了办案效率和诉讼效益。 4、证人拒证制裁条款不具有完整 性和可操作性，是证人拒证现象普遍存在的立法根源。 证人作证制度中的法律 责任，应包括证人拒证或作伪证以及阻碍证人作证的法律责任。我国刑事立法 和诉讼立法对此有零星规定，但疏漏较多，缺乏完整性和可操作性。鉴

10、于本文 主旨，这里主要论述证人拒证法律制裁条款欠缺的有关问题。“拒证”一词并 未被我国刑事诉讼立法采用，所以对证人拒绝作证的处罚，我国法律未作明文 规定。修正后的刑诉法也只是规定了对证人隐匿证据或罪证的，将受法律追究 或依法处理。但采取何种措施进行处理，追究何种法律责任，规定并不明确， 从而使该条款缺乏可操作性。此外，所谓“隐匿证据”与“拒证”尚有区别。 “拒证”是指知晓案情而拒绝作证或拒绝出庭作证，拒证行为主体只能是证 人。“隐匿证据”是指不但拒绝（出庭）作证，而且故意采取积极手段，隐 蔽、藏匿证据，证人以外的人亦可实施此种行为。很明显，隐匿者的主观恶性 和隐匿行为的社会危害性均较拒证者和拒

11、证行为严重。当然，广义上理解，拒 证行为也可以说是一种消极的隐匿证据行为，所以在刑诉法相关条款未修正 前，可以援引或比照目前的“隐匿”条款。但是，这种含义界定模糊、制裁条 款欠缺的立法技术，无疑纵容了证人拒绝出庭作证的思想和行为。 （二）司法 资源匿乏形成的障碍 所谓司法资源，也即司法储备及追加，是指国家或社会提 供用以支持诉讼行为正常进行的资本来源。包括人员警力投入、物资配置和资 金的保障。它与经济资源休戚相关。一国司法资源投入的规模和潜力最终取决 于该国经济资源的实力程度和分配模式。司法资源具有不可再生性和可扩大再 生产性双重属性。因此，司法资源既是有限的，又是可以拓展的。我国司法资 源不

12、足，妨碍证人出庭作证，主要表现在下列几个方面： 1 、司法物资资源匮 缺，使证人保护制度无从完善和落实。 从国外立法经验来看，对证人的事前保 护制度远比单纯的事后保护制度更具可信度而能吸引证人出庭作证。国外立法 广为采用的事前保护措施主要有证人整容制度、姓名更改制度和居所乔迁制 度。这些措施的实施要求增加投入，建立专门的担负保密责任的司法整容医院 和证人避难所，要求执法部门对证人提出的姓名更改和居所乔迁申请能做出迅 捷反应并提供满意援助。毫无疑问，证人事前保护制度的设立对预防和减少作 证风险意义重大，但却需要雄厚的司法物质资源予以支持。由于目前我国这方 面条件还不完全具备，这无疑延缓了证人事前

13、保护制度的建立，从而制约了证 人出庭作证的积极性。而且，法律所设证人事后保护措施的落实，亦需要国家 加大司法成本投入，扩大司法队伍规模和力量。事后保护措施难以落实，是另 一受制于司法物质资源不足而影响证人出庭作证的重要因素。 2 、证人出庭作 证的成本消耗，没有补充源。 证人出庭作证要消耗一定的物资，并存在误工补 偿问题，权且称之为证人出庭的诉讼成本或诉讼耗费。证人出庭、作证的耗费 补偿不足主要体现在证人出庭诉讼成本的汇集和分配上，即出庭成本由谁投 入，作证耗费如何补偿。目前我国法律对此尚无规定。最高人民法院制定的 人民法院诉讼收费办法原则上规定由当事人负担，但该办法存在着明 显缺陷：没有规定

14、刑事诉讼证人出庭费用的列支补偿问题；对非财产案件 证人出庭费用是否补偿未作规定；该办法只是法院内部文件，不具有严 格法律效力。 而且，在审判实践中，往往忽略了证人作证的诉讼耗费问题，对 证人不给任何补偿，从而使证人的合法财产权益受损，这也给证人出庭作证设 置了障碍。 （三）社会心理误区和传统伦理束缚形成的障碍 社会、个性心理 的误区和传统伦理观念的积淀，影响、左右着证人是否出庭作证。主要有如下 表现： 1 、法制观念不强。 人们的法制观念有一个从培植到形成、提高的过 程，司法人员和诉讼参与人（包括证人）的法律感知能力和自觉程度，直接影 响着其是否严格按程序办案和证人是否出庭作证。 2 、审判人

15、员存在“宽容” 心理。 传统庭审方式遗留下来的重实体轻程序的价值取向导致审判人员在诉讼 过程中重视庭外调查活动，忽视庭审质证程序。司法实践中以宣读证人证言笔 录代替控辩双方对证人的询问、质证的行为，普遍得到审判人员的宽容和认 同。审判者个体主观上对证人出庭的法律要求和重要性认识不够，是影响其要 求证人出庭作证行为的重要心理因素。 3 、司法人员缺乏对证人的保护观念。 虽然法律规定了对证人的事后保护措施，但由于司法人员普遍欠缺对证人的保 护意识，实践中，对损害证人合法权益的行为主动进行司法追究的寥寥无几， 证人保护制度形同虚设。 4 、律师的心理障碍。 在律师的刑事调查权未获法律 高度认可和社会

16、执法环境不佳的情况下，律师请求证人出庭作证屡屡受阻而产 生的畏难心理与法官对证人不出庭行为的宽容态度相结合，事实上已影响了证 人出庭作证的频率。况且，律师现有的法律地位与其担负的职责也不相称。现实中，常发生律师依法履行职责、伸张正义而触犯某机关或个人的形象或利益 时，蒙受所谓司法“报复”或“打击”。 5 、证人的惧讼心理、和讼心理、仇 讼心理。 惧讼心理即证人惧怕出庭参讼。这是我国对证人的司法保护制度不完 善和难以落实的直接后果。在这种心理制约下，证人怕当庭作证而遭受打击报 复，极力回避出庭风险，充其量只愿提供书面证言并附加保密条件，从而使证 人证言失去可质性而难以成为定案根据。 和讼心理即“

17、以和为贵”，打官司和 出庭指控犯罪都会损伤和气。这是中国几千年来儒家伦理刑法文化极为推崇的 “仁和”观念在现代人心理上的反映。实践中，证人受和讼心理影响而拒绝出 庭作证的现象颇多，如：证人与被证关系人有亲属关系或其他利害关系，耽 心出庭作证会损害双方友好交往或影响自身特殊利益；证人与被证关系人虽 无特殊关系，但认为事不关己，不愿因出庭作证而得罪他人。 仇讼心理即证人 以一种敌意态度对待司法机关和司法人员的诉讼行为。仇讼心理具体表现为司 法机关通知证人出庭时，证人不予合作，要么故意回避作证，要么知情不举。 虽然法律规定证人对司法机关承担的是出庭作证的义务，但在认定某人是否知 情拒证、是否具备证人

18、资格方面尚无良策，故无法对拒证行为作出制裁，从而 难以抑止证人不出庭现象的蔓延。 二、完善证人出庭作证机制的对策 （一）修改现行立法，赋予律师彻底的刑事调查取证权，明确规定证人出庭作 证为其法定义务 程序法追求的终极价值是确保案件实体处理的公平与正义。证 人出庭如实提供证言，是刑事案件得以公正审理，被告合法权益不受非法侵犯 的重要保障，也是程序法不可或缺的一个重要环节。否则，程序公正的丧失， 将可能危及实体处理的公正。所以，笔者认为，证人有义务如实提供证言，出 庭作证应受法律支持，这是程序法追求公平正义的必然结果。耽心赋予律师彻 底的调查权会侵犯司法权是因噎废食的做法，因为律师的资格和执业经过

19、严格 的审查，其执行业务也受律师法等严格制约。况且，其调取的证据同样要 通过质证程序，能否为法庭采信最终决定权在法官而不是在律师。所以，应修 改刑诉法，统一规定：“证人有作证的义务，人民法院、人民检察院、公安机 关和辩护律师有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如 实提供证据。证人有出庭作证、如实提供证言的义务，经人民法院许可，符合 法定情形的证人也可以不出庭作证，但必须向法庭提交书面证人证言。”所谓 法定情形主要指：证人为未成年人；证人在庭审期间身患严重疾病或者行 动极为不便的；证人住所及工作场所均远离开庭地点，交通极为不便，且其 证言对案件的审判不起直接决定作用的；经合议庭

20、认可的其他原因。以上立法建议的目的，一是克服刑诉法立法上的矛盾，二是改变控辩双方不平等的地 位，三是杜绝证人拒证的所谓“合法借口”。 当然，为降低律师刑事调查取证 权在实践操作时的负面效应，还应加强律师的责任约束，强化其权利滥用行为 的法律责任和制裁措施。 （二）立法完善证人出庭作证的保护措施 既然法律 未设置强有力的保障措施是妨碍证人出庭作证的重要原因，就有必要积极创造 条件，防漏补缺，为鼓励证人出庭作证提供司法动力源。具体可从以下方面来 完善立法： （1）逐步引入、建立事前保护制度，在诉讼前或损害发生前即对 申请法律救助的相关证人采取诸如隔离、特别监护等措施进行保护。条件许可 和犯罪猖獗的

21、大中城市，可通过地方立法先行设立司法整容医院、司法避难 所，为一些人身危害可能性极大的证人，提供特别的证后法律整容服务和姓名 更改、居所迁移服务。 （2）在对证人及其近亲属的人身和名誉给予特别保护 的同时，也应重视对证人财产权利的保护。所以，在诉讼法中明确规定证人的合法财产权利不因证人作证而受非法侵犯和对侵犯者的严厉制裁措施已为当务 之急。 （3）增加司法投入，落实事后保护措施，并且明确规定，对直接或变 相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行 政或法律的严厉制裁。 （三）逐步消除证人权利、义务失衡现象，依法保护证 人出庭时应享有的各项 权益 根据我国诉讼法律制度的

22、特点和立法精神，为消 除证人权利、义务失衡现象，要依法保护或补充规定证人出庭时应当享有的下 列七项权利：人身和名誉不受侵犯权；合法财产不受侵害权；出庭费用补偿 权；不出庭申请权（证人在遇有法定情形不能出庭作证时，有权提出不出庭申 请，法院应依事实和法律审查决定是否准许）；拒绝回答无关询问权；对证言 阅读、补正权；用本民族语言、文字提供证言的权利。 （四）完善证人拒证制 裁条款，以国家强制力督促证人出庭作证 对证人无正当理由而拒绝出庭作证的 问题，国外大都有明确的立法规制，如英国以蔑视法庭罪论处，法国则规定可 由司法警察强制拘押到庭并可处以罚款，我国台湾的刑事诉讼法则规定证人有 到场之义务，无正

23、当理由不到场者，得科罚锾及命拘提。证人无正当理由而拒 绝出庭作证，实质上是妨害刑事诉讼的行为。因此，应在法律上明文规定证人 违反出庭义务的法律制裁措施，明确证人拒证的法律责任，具体在立法设计时 可考虑两个层次： 1 、拒绝出庭作证的司法行政责任。 负有法定出庭义务的证 人无正当理由拒不出庭作证的，司法人员可对其宣讲法律、政策，予以训诫、 批评，证人经教育后仍不履行出庭义务的，可采取如下强制措施：（1）拘传。负有作证义务的证人，无正当理由不到庭作证，妨碍诉讼活动的正常进 行，经警告、批评未予改正的，强制其到庭作证。（2）罚款。负有作证义务的证人，在采取一般性处理措施或拘传后，仍拒绝出庭作证的，可

24、视情节轻 重，处以 1000 元以下罚款，单位拒证的，罚款金额可适当提高标准。（3）拘留。负有作证义务的证人，拒绝出庭作证，情节严重的，在采取经济处罚措施 尚不足以制裁时，可酌情给予 15 日以下的拘留处罚。 2 、拒绝出庭作证的刑事 责任。 对拒绝出庭作证的证人，一般不宜给予刑事处罚。但对那些拒绝出庭作 证，情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。这里有两个问题需引起 注意： （1）关于罪名问题。在现有刑法体系下，对拒不出庭作证，情节特别 严重的，可依照刑法第 162 条之规定以“包庇罪”论处。但从拒证行为的对象 和客体分析，其行为属于蔑视司法权威，严重扰乱法院工作秩序的犯罪。因 此，建

25、议修改刑法时，增设更能反映拒证行为本质的“蔑视法庭罪”，或依拒 证行为特征，与现有的伪证罪名相呼应，单独规定“拒证罪”。（2）关于刑罚问题。从总体上考虑，拒绝出庭作证的犯罪行为，尚属轻刑犯罪，因此在设 定刑罚种类时主要应考虑罚金刑、拘役和缓刑的运用机会。 （五）针对证人出 庭作证的心理障碍，强化司法心理资源建设 1 、更新审判观念，制定程序优先 规则。 要克服我国传统法文化积淀下来的对诉讼程序的轻视心理，制定程序优 先规则。审判人员在裁判案件时要重视对证人证言的当庭质证，在证人具备出 庭条件的情况下，审判者违反程序规则，随意决定以宣读证人证言取代证人出 庭作证的应规定相应的程序法责任。 2 、

26、加强司法人员自身形象的设计和司法 人员对证人的保护意识。 司法人员尤应注意避免个体形象不佳而致司法权威集 体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。证人依法申请法律救助，司法人 员未提供合理保护而酿成损害的，应承担渎职的法律责任。 3 、加强制度建设 和法制教育，努力克服证人的惧讼、和讼和仇讼心理。 证人“惧讼”、“和 讼”和“仇讼”心理的克服有赖于证人法制意识的增强、证人保护制度的完善和司法权威的重构。克服证人出庭作证的心理障碍是一项需要长期努力的系统 工程，重点要抓好四项具体工作：（ 1）充分发挥法制宣传的本体作用。对拒证 行为规定严厉的制裁措施虽然对推动证人出庭具有一定的威慑作用，但在司法

27、 实践中还会产生如何认定证人知情不举（即如何认定拒证行为）等等难题而使 制裁条款不具有操作性，制裁措施形同虚设。因此，在加强对证人拒证法律责 任的实务研究的同时，更应将视野投向证人不出庭的心理原因探讨，由此，充 分发挥法制宣传媒介的本体作用，加强全民法制教育，提高证人的出庭意识， 无疑是非常重要的工作。 （ 2）规范证人出庭的传唤方法。司法实践中广为采 用的以通知传唤证人出庭作证的方法因不具有强制性而收效甚微。因此，要改 变目前对证人出庭普遍下达出庭通知的作法，对必须到庭的证人应采用传票传 唤其出庭作证，以此显示出庭作证是以国家强制力保证的证人的法定义务。出 庭传票由传唤者签名并于法定日期内送

28、达，经证人签收即发生法律效力。 （六）充分发挥律师的特事作用，为证人提供法律援助 辩护律师的身份和职责 使其在办案过程中得以了解案情的全貌及各利害关系人，而且辩护律师的专业 知识和丰富经验，使其在克服证人出庭作证障碍上可以大有作为。1 、律师调查取证应注意策略和保密要求。 律师何时何地、如何会见证人，要因人因案因 时而异。根据案件性质、影响程度、当事人的具体情况等，确定采证策略。并 对证人情况做好阶段性的保密櫎作，以防证人遭受不测。 2 、律师应加强对证 人的法制宣传和法律咨询。 通过此项工作，使证人产生正义感，懂得自己的作 证义务和法律要求，同时让证人明白自己还有出庭作证的补偿、申请司法保护 等权利，以打消证人事不关己、畏惧作证以及误认为作证会蒙受损害等等顾 虑。若有必要，律师应将宣传活动扩展到证人的亲戚朋友及其单位组织，以获 得更多的理解和支持，共同做好证人的思想工作。 3 、律师应为证人提供法律 援助。 律师法关于法律援助的对象没有“证人”，但笔者认为应建立一项 新的鼓励证人出庭作证、保护证人的机制，其中包含着法律援助和司法保护。 律师因较深