及运作背景音乐收费制度的含义

1、背景音乐收费制度的含义及运作引言背景音乐收费制度的含义及运作 背景音乐收费制度的法理分析 背景音乐收费制度的实证法分析结论引言在知识产权法领域,许多在国外已解决多年的问题，在中国则经常是学者研究的新”问题。1背景音乐收费，就是这样的一个问题。在西方国家，这一制度的建立 已有近200年的历史,基本上是一个 老”的、已经解决”的问题。但在我国，这一制 度直到1998年才进入起步阶段。对于这一问题的研究，基本上还是一个有 待填补的 空白。2002年,随着中国加入 WTO和著作权法及其实施细则的修改和颁布实施，背景 音乐收费制度已在北京、天 津、上海等地开始试点实施，并将于不久之后在广州等15个大中城

2、市继续推行。2 一石激起千层浪”这一制度一实施，立即就招来诸多 议论。当一个人已经习惯免费午餐的时候，一夜之间，要他开始为此付钱，我们可以 想象他的各种情绪，吃惊、迷惑，甚至抵触。这种种情绪靠一纸规定来化解，并不是一 件容易的事情。所 以尽管在中国音乐著作权协会的帮助下，中国的音乐人已经开始 得到回报，但是他们仍然面临挑战。” 3许多人认为，背景音乐收费属于 二次”付费, 很不合理。因为播放者在播放背景音乐前，已经为购买光盘、磁带支付了 一次”费 用，再向他们收费在情理和法理上，都缺乏正当性，很难说得过去。果真如此吗？背景音乐收费是否真的是一项经不起情理和法理检讨的不合理的 法律制度呢？让我们

3、分别从这一制度的含义及运作、制度存在的法理基础以及实 证法上的具体规定来分别加以考察之后，再得出结论吧。、背景音乐收费制度的含义及其运作所谓背景音乐收费，是指在公共场所（包括酒吧、KTV、宾馆、饭店等公共娱 乐场所公开播放他人的音乐作 品,播放者应当向音乐作品的作者支付报酬的一项著 作权制度。背景音乐收费制度运行的基础是健全的著作权集 体管理组织（为行文 的便利，以下简称管理团体 的建立。著作权集体管理指的是一种管理体系，著作权人通过这一体系授权为此成立的管理团体为其作品、艺术表演与经营者和其他使 用者进行谈判，发给相应的许可证并监督其使用情况、收取相应报酬并在权利人之 间对其进行分配。4向背

4、景音乐的使用者收费，仅仅是管理团体所负 有的多项职 能中的一项。著作权人以信托方式将权利转让给管理团体，由管理团体向音乐作品 的使用者收取使用费,然后依照一定的规则将所收取的费用分配给作者。背景音乐 收费制度的运作，主要由两个环节组成：即收取使用费和分配使用费。（一使用费的收取使用费的收取有三种可行的选择方案：比例收费制、一揽子收费制和混合收费制。比例收费制一般是指根据 播放者的营业收入的一定比例来收取。一揽子收费制一般根据播放者的营业场所的面积大小或者客座席数，来决定应收取的使用费的数额。混合收费制原则上采取比例制向播放者收取使用费,但同时又确定一个最低额。6我国目前采用的是一揽子收费制。播

5、放者在支付作品使用费时,应同时附上所完成播放行为的节目单。节目单上应注明播放的时间、作品名称、作者姓名或者名称以及管理团体所要求出具的其他证明。如果付酬采用的是比例制或混合制，播放者还要出具收 入申报单。管理 团体可以据此核实付款是否及时、准确,同时也为将所收款项分配给相关权利人提 供准确的依据。无论采用何种收费制，管理团体在收取使用费时都会面临许多困难。其中，最大 的困难是，某些播放者在付 酬时很有可能缺乏诚意，故意寻找各种借口以达到不付或 少付使用费的目的。例如比例收费制和混合收费制都必 须以播放者的营业收入为 依据,播放者很可能会隐瞒自己的部分营业收入，以减少应支付的使用费的数额。 为了

6、防止这种情况的发生，一方面必须对作品的使用情况和播放者的营业收入进行 核实,另一方面表现加强监督力度，委派监督员进行明查暗访。对播放者的营业收入 的核实，可以协同税务部门予以查实。7（二使用费的分配使用费的分配是一件非常复杂的事情，正所谓收钱难，分钱更难”收费可以采 用一揽子收费制”也可以采用比例收费制”和混合收费制”但无论采用哪一种收 费方式,都不是按照每一部作品的使用情况逐 一计算而收取的，因而实质上都还是一揽子收费”而使用费的分配则必须在计算出每一部作品的使用情况（包括播放 的时间、次数等 之后,才能进行分配。如果所播放的音乐作品有数个作者 ，情况就更为复杂了。此外，几乎所有的管理团体都

7、会与国外的同行签订代理合同（通常是相互代理，因而使用费的分配还常常涉及到国外的作者。需注意的是，使用费收取后, 首先应将其中的20%分给管理团体,80%归音乐创作人。因此，这里所讨论的只是这80%的使用费的分配问题。分配使用费的依据当然首先是播放者在支付使用费时所提交的节目清单。配的程序一般是先将播放的总时间转换成一定的点数（或份额，每一点数折合一定 数量的金额，然后依据节目清单上所记载的播放曲目、播放的时间（次数计算出每一个曲目的点数，最后将每一曲目所应得的金额分发给作者及其他相关权利人。如果没有这 个节目清单，或者播放的情况无法作出准确、真实的统计，还可以根据作品 的CD、VCD的出版发行

8、量和在广播电 台、电视台播放的频率来计算。一个作品 的CD、VCD发行量大，他被播放的可能性也大；在电台、电视台播放的 频率高, 它在其它公开场所播放的频率也会高。按照这样一个频率，按照这样一个关系来确 定收到的使用费是国 际社会普遍接受的。8在涉外作品的使用费分配时，除了履行上述步骤外，还需要大量的与国外作者有 关的所有数据和技术资料，具体包括作者（以及出版者 的申报单；管理团体的国内外作品的作品卡片,CAE（曲作者、词作者、出版者 名单9, WWL（World WorksList 10;待查或待考证的作品清单11等等。12具备这些资料的目的是为了确定 作品使用费的分配对象和分配范围。在确定

9、了使用费的分配对象和范围后，再按上述方案进行分配。二、背景音乐收费制度的法理分析（一市场份额理论著作权是一种垄断权，是著作权人垄断其作品的市场份额的专有权利。这种垄 断权所垄断的不是作品的信息，而是作品的市场份额。 换言之,著作权法对作品的 创作者进行保护时所采用的法律机制，是将对作品的市场份额 的独占地位赋予作 者。只要行为人对作品的使用行为给著作权人对作品的市场份额的独占地位带来 了实质性的损 害，即构成侵权。可见，对作品的市场份额的独占地位不仅是法律保护 著作权人利益的一种手段，也是判别著作权人的权利是否受到他人侵害的一个客观 标准。尽管著作权这种垄断权也要受到法律的诸多限制，但无论何种

10、限制制度都是以不损害或者降低权利人的市场份额为前提的。因此，市场份额就成为判断某一使 用作品的行为是否正当、合法的标准。在公共娱乐场所播放背景音乐的行为在法律上是否正当、 合理,也可以通过对音乐作品的市 场份额的分析来寻找答案。作品的市场份额由作品的传播方式决定。作品的传播有多种途径，包括出售、出租、出借、展览、表演、广 播（播放、网络传输等。13在上述传播方式中，出 售、出租、出借和展览，都是以作品的有形载体的存在为 前提，一般是文字作品、摄 影作品和美术作品的传播方式。但对于音乐作品来说，具有经济价值和社会价值的 传播方式主要是表演、广播（播放和网络传输。14这是因为，音乐作品的传播不 同

11、于文字作品。文字作品的传 播必须通过阅读来获取作品的信息。 传播的有效性 在很大程度上取决于读者的阅读能力，对于文盲和不懂某一国 语言的人来说,文字作 品的传播对他们是毫无意义的。此外，文字作品的传播还必须以有形载体（作品的原 件或者复制件的存在为前提。脱离作品的有形载体，文字作品因无法为人感知而在 事实上失去传播的可能。因此，文字作品的传播必须通过其载体的流通 （发行、出 租、出借等 来实现。一方面,要想获得作品信息，就必须获得一份作品载体；另一方 面,一份作品载体，也基本上只能由一人阅读（两个人同时阅读一本书并不是不可能 但阅读的效果就会大打折扣。这一点，相信任何一个有阅读经验的人都会有深

12、切的 体会。如果要想使作品得以广泛 传播，就必须制作大量的作品复制件，并通过对复制 件的销售、出租、出借等方式才能实现。在当代，虽然随着作品的数字化和互联网 技术的迅猛发展，使作品经数字化之后在网络上传播变得日益便捷 ，但在同一时间,台电脑只能为一人使用却是不争的事实。总之，文字作品的传播基本上都是通过 有形载体流通的方式进行，是一种 一对一 ”的传播方式。因此，文字作品著作权人所关心和控制的对象主要集中在作品的复制、发行、出租、出借以及网络传播上。复制的市场份额、发行的市场份额、出租和出借的市场份额以及网络传播的市场 份额的总和 就基本构成了文字作品的市场份额。而音乐是国际语言，音乐作品的传

13、播也主要是通过声音的传送来实现的，对音乐的感悟也并不需要以识谱、 通晓乐理以及精通某一国语言为前提。没有受过良好 的音乐乐理教育的人甚至是一个文盲，也能从优美的音乐声中感受到音乐的美，乃 至体会到音乐的弦外之音”所包涵的人生的酸甜苦辣。声音（以声波的方式的发散 性特点,决定了音乐作品具有共赏性。在同一时间，成百上千乃至成千上万的人可以 共同欣赏同一首歌曲。音乐作品 也可以通过发表在音乐报刊上，通过音乐报刊这种 有形载体的流通来达到传播的目的。 不过此时的音乐作品实质 上是以文字作品的 形式出现的，其传播方式也与文字作品的传播方式无异，相应地,其市场份额也可包 括复制的市场份额、发行的市场份额、

14、出租和出借的市场份额以及网络传播的市 场份额。但这一部分的市场份额所占的比 例很小。可见，从总体上看，音乐作品的传 播呈现的是一种 一对多”的传播方式。因此，对于音乐作品的著作 权人来说,控制作 品的载体的流通固然重要，但更为重要的是控制作品的表演和播放，尤其是在公众场合的表演 和播放。15这样,音乐作品的市场份额就主要由作品载体流通的市场份 额”脱离载体向公众表演的市场份额”和向公众播放的市场份额”构成。在法律 上,对这三方面的市场份额，音乐作品的创作者都应当享有 独占地位。任何对音乐作品的使用行为如果造成了上述三方面的市场份额的实质减损，都会在法律上缺乏正当性和合理性，因而应当为音乐作品的

15、作者因此造成的损失提供适当的补偿。这 种补偿的较为合理的办法就是行为人为播放行为付费。那么,在公共娱乐场所播放背景音乐的行为是否会造成上述三方面市场份额的 实质减损呢？我们认为,首先,这种行为不会造成音乐作品 载体流通的市场份额”和 脱离载体 向公众表演的市场份额”的实质减损。这一点是显而易见的。其次,这 种行为是否会造成音乐作品 向公众播放的市场份额”的实质性减损，可以从以下两 个方面找到答案：第一,进入公共娱乐场所的人属于 公众”的范围。因为在法律上，所谓 公众”是 指不特定的多数人。因 此，公众”这一概念包含两个要素，一是人数众多，二是这些众 多的人是不特定的。而公共娱乐场所是任何人 均

16、可进入之地，而且人数众多。因此 进入公共娱乐场所的人具备了这两个要素，符合 公众”的概念，属于 公众”的范围。既然进入公共娱乐场所的人属于 公众”的范围，在该场所播放包括背景音乐，就属于 向公众”播放,当然具有导致音乐作品 向公众播放的市场份额”实质减损的可能。这是音乐作品 向公众播放的市场份 额”的题中应有之义。第二，在公共娱乐场所播放背景音乐属于以营利为目的的行为。在商场、酒吧、饭店等场所播放背景音乐属于商家提供的一种配套服务，目的是为了招揽生意，吸引更多的顾客光顾。 尽管商家没有为这种服务直接向顾客 收费,但为提供这种服 务所支出的费用已记入营业成本之中，因而在性质上仍然是一种有偿服务。

17、播放行为的营利性目的十分明显。而歌厅、舞厅播放音乐（包括背景音乐更是赤裸裸的 有偿服务。简言之，在商场、酒吧、饭 店等公共娱乐场所播放背景音乐是以间接的 方式向顾客收费的，而歌厅和舞厅播放音乐则是直接向顾客收费的。无论何种情况,在法律上,这些商家收取的费用都应当属于音乐作品的著作权人所有，这是著作权人 所享有的市场份额的当然范围。16至此，我们可以清楚地看到，在公共娱乐场所播放背景音乐侵害了法律赋予著作 权人对其音乐作品的市场份额的独占地位,给著作权人的利益造成了实质损害，在法律上缺乏正当性和合理性。正如霍姆斯法官在1917年Victor Herbert v.Shanley' s Co

18、. 案中所言，饭店播放背景音乐也是一种招揽顾客的营利性行为 ，已构成侵害著作权人的权利。” 1因此，播放者必须对自己的播放行为付出必要的代价，以填补著作权 人因此造成的 损失。背景音乐收费制度的合理性和正当性由此初步证成。然而,立法者在设立背景音乐收费制度时，为何要将音乐作品向公众播放的所有 市场份额的独占地位均赋予 作者呢？这样的制度安排真的合理吗？其法理依据何 在？对此，平衡理论或许可以为我们找到答案。（二平衡理论在著作权法领域,法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品的创作者 的利益、作品的传播者的利益和作品的使用者的利益，后两者的利益又可归结为社 会利益。因此,我们不妨将著作权法

19、律关系中所涉及的利益分为作者利益与社会利 益（即公共利益 两大类。作者利益和社会利益既相互独立，又互相依存。首先,作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道,作者的利益（包括 物质利益和精神利益 蕴涵在 其所创作的作品之中，所以,只有在作品完成之后，作者 的利益才得以产生。而任何作品的产生，除了个人劳动成果以外，还吸收了前人的劳 动成果，是在前人劳动成果的基础上，继承、吸收已经进入 公共领域”的他人作 品中的有益部分，溶进自己的创造性劳动成果而形成的。一部作品可能有百分之五十、六十甚至九十是利用前 人的劳动成果，自己的独创性成分可能只占一小部 分” 18离开前人的创作成果而完全独立地创作一

20、部作品是绝对不可能的。 从这 个意义上讲，任何作品都具有社会性。 一部新作品产生的前提就是前人创作成果的 累积和自由使用。而要使前人创作成果的积累和自由使用成为可能，就必须要求任 何一位前任作者所创作的作品在一定 条件下必须从 私人领域”进入 公有领域”并且使这一进入”遵循不可逆转原则。 这一进入”可以称之为私人作品的社会化或 作者利益的社会化。这就要求,每一位作者在完成作品之后，将自己就作品所享有 的利益的一部分无偿让渡给社会，使社会公众自由接触和利用作品的利益要求得到 满足。这样,后任作者创作新作品的 前提条件 继承和吸收前人的创作成果 才得以具备，新作品的产生方为可能，作者的利益才能得以

21、实现。其次，社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领域,所谓社会 利益是指社会公众自由接触和 使用作品，获得作品信息，以满足其审美和获取新知， 并促进整个社会的文化事业的发展乃至人类文明的进步的 一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为前提和基础。作者是作品的创作之源，作品的产生需要作者付出艰辛的劳动，花去大量的时间。 一个社会如果希望有源源不断的 作品创作出来，就必须创设某种机制，使作者能从自己所创作的作品中获得非创作者 所无法获得的利益，以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动和消 耗的大量时间，并 以此为动力，去创作更多甚至更好的新作品。反之，如果作者不能从自己所创作的

22、作 品中获得利益,或者作品完成之后即进入 公有领域”作为公共财富为大家共同享 用,作者只能作为社会普通成员使用 自己创作的作品，而不能享有有别于其他成员 的特殊利益，那么,只有不食人间烟火的 圣人”才有可能去苦心 积虑地创作作品，普 通的社会成员将失去创作动力，社会文化资源终将枯竭，人类社会将变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求，将成为无源之水，无米之炊。所谓社会利益的满足， 又从何谈起？由此可见，作者利益和社会利益是相互依存的，双方互为前提和基础。 作者利 益与公众利益的划分只是相对。事实上，所谓作者与公众之间的界限也是相对的、 模糊的。在作品完成之前，任何 作者”都首先是作为社会公

23、众中的普通一员而存在 的。只是在作品完成之后，他的身份才从社会公众中 特殊”出来,成为有别于其他 普通社会成员的 作者”。所以，作者利益与社会利益是统一的。既然如此，立法者在 制定法律来协调二者之间的利 益关系时,就没有必要也不应该将法律的 天平”过分 地向其中的任何一方倾斜，而应使二者的关系始终处于大 体 平衡”的状态。过分地 保护作者利益，短时的、直接的受害者是社会公众，但最终的受害者却是作者本身。19反之,过分地保护社会公众的利益，直接的受害者是作者，而最终的受害者是社会 公众。因此，平衡应该成 为著作权立法的基本精神。 立法者的任务就在于寻求作者 利益与公众利益之间的最佳平衡点，并以此

24、为原点，通过权利义务的界定来合理地 将作品中所包含的利益分别分配给作者和社会公众，以实现作者利益与社会公众利 益的双向互动,促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。背景音乐收费制度就是依据上述原理设计的。在传播技术不太发达的著作权 法早期,音乐作品的传播主要是 通过表演来实现的。 播放权缺乏产生的现实基础， 所谓 背景音乐收费”更是无从谈起。音乐作品的作者只要控 制住作品的表演，就能 控制作品的传播的市场份额。为此，法律为作者确立了表演权。基于此权利，作者可 以通过与表演者签订表演合同获得经济报酬，而社会公众又能通过到现场观看表演 来获取作品信息。因此，作者和社 会公众之间的利益关系在当时

25、是基本平衡的。然而,录音技术和广播电视技术的发展和录音制品的出现 ，严重动摇了作者与社会公众之间的利益平衡。 在家里收听、收看广播电视节目和播放录音制品，基本上能够取得如同亲临现场观看表演一样的效果。音乐作品传播的市场份额因录音制品的出现和广播电视技术的发展和普及而大大削减。为了保护著作权人的利益， 法律为作 者确立了录制权和广播权。广播权的确立使作者可以通过与广播电视组织者订立广播（播放合同来获得经济回 报，填补了作者因广播电视的播放而削减的 市场份额；录制权的确立则可以使作者通过与录音制品的制作者签订录音合同来获得经济报酬，填补了因录音制品的出现而削减的市场份额。虽然在许多情况下， 根据法

26、律关于法定许可的规定使录音制作者和广播电视组织并不需要通过与作者 签订合同就可以制作或者播放他人的作品 （转录、转播，但法定许可制度明确要求录音制作者和广播电视组织必须向著作权人支付报酬。由于传播技术提高了，传播手段也增多了，所以社会公众还是可以比较容易接触和使用作品，因而其利益并没有 受到损害,而作者利益的保护因上述两类权利和法定许可制度的确立得到了恢复 作者与社会公众之间的利益关系又重新回到了大体平 衡的状态。在公共娱乐场所播放背景音乐现象的广泛存在又使这种利益平衡的格局再次被 打破。前已述及,在公共娱乐场所播放背景音乐侵害了法律赋予著作权人对其音乐 作品的市场份额的独占地位，给著作权人的

27、利益造成了实质 损害，利益关系不平衡的 状况十分明显。在上文所述的三种情形中，无论是表演者、广播电视组织,还是录音 制作者，在表演、播放或者录制他人的音乐作品时，均毫无例外地必须向著作权人支 付报酬。报酬的支付或者是根 据合同的约定，或者是根据法律的直接规定（法定许 可。正是由于报酬的支付，利益平衡的格局才得以形成和维 系。而在公共娱乐场所播放背景音乐的播放者则既没有与著作权人订立播放合同，也没有法律的直接规定作为依据。随着在公共娱乐场所播放背景音乐现象的广泛存在，如果法律仍允许 播放者不（需向著作权人支付报酬，利益平衡的格局必将再次被打破。背景音乐收 费制度遂应运而生。综上所述,追求作者与社

28、会公众之间的利益平衡是著作权法的基本精神。背景音乐收费制度的设立就是平衡 精神在著作权法中的具体体现。平衡精神的弘扬，是 著作权法价值二元取向的内在要求。在这里，价值取向意 指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说，即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重；就著作权的设定来说，即是 保护'与限制'两者不能偏废。 平衡精神所追求的，实质上是各 种冲突因素处于相互协调之 中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作 者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个 人利益的平衡。” 20至此,背景音乐收费制度的合理性和正当性进一步证成。三、背景音乐收费制度的实证法分析背景

29、音乐收费制度虽然得到了市场份额理论和平衡理论的有力支持，但若要付 诸实施,则必须有实定法上的 明确规定。那么，我国的现行法律中是否规定了这一制 度呢？笔者认为，答案是肯定的。无论是我国的著作权 法，还是相关的国际著作 权条约，都可以为背景音乐收费制度找到实证法上的依据。（一我国著作权法的规定我国著作权法关于背景音乐收费制度的规定可以从赋予作者权利的规 定、给权利实施限制的规定以及侵 权责任的规定中找到依据。著作权法第10条就是赋予作者权利的规定。该条由三款条文构成 ：第1款是关于著作权人所享有的著 作人身权和著作财产权中的使用权的规定；第2款和第3款是关于著作财产权中许可权、转让权和获得报酬权

30、的规定。许可权、转让权 和获得报酬权的享有和实现必须以第 1款规定的著作财产权为前提。没有第1款规定的著作财产权，许可权、转让权和获得报酬权就失去了存在的前提和基础。背 景音乐收费制度的权利基础就是第1款第（九项关于表演权的规定。21根据该规 定，表演权是指 公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品 的表演的权利。”再结 合第2款和第3款的规定就不难得出这样的结论：不仅公开表演他人的作品需征得 著作权 人的同意并支付报酬，而且 用各种手段公开播送他人作品的表演”也需征得 著作权人的同意并支付报酬。 简言之，法律以专有权利的形式将在公共场所播放音 乐作品的权利赋予了音乐作品的作者。 任何人在公共

31、场所播放他 人的音乐作品的 表演,都必须在播放前获得授权（转让或许可 并支付报酬。正如前文所分析的那样， 在公共娱乐 场所播放背景音乐，属于向公众播放作品的表演，而且播放者在实施播表演权相放行为时并未征得著作权人的同意，与法律赋予著作权人的专有权利 冲突。任何使用作品的行为均可能产生与法律赋予著作权人的专有权利相冲突的效果 但并非所有的使用行为均在法律上缺乏正当性和合理性。如前所述，平衡作者与社 会公众之间的利益关系，是著作权法的宗旨和目标。为贯 彻这一宗旨，实现这一目标, 法律在将专有权利赋予作者的同时，也设立了多种限制制度对这种专有权利实施限 制。对专有权利实施限制的目的是保护社会公众的利

32、益 ，以平衡社会公众与作者之间的利益关系。显然这种限制必定会给作者的利益造成损害。只不过在法律看来 这种损害是必要的，也是合理的。在公共娱乐场所播放背景音乐虽然给著作权人的 利益造成了损害，但如果这种损害后果也是基于保护社会公众的利益而产生，属于著 作权限制制度的范围，在法律上就是正当的和合理的。可见，若要为背景音乐收费制 度找到实证法上的依据，仅仅考察其权利基础是不够的，还必须从权利的反面一一著 作权限制制度中进一步考察。著作权限制有广义和狭义之分。广义的著作权限制包括时间限制、地域限制 和权能限制。狭义的著作权限制 仅指权能限制。在各国著作权立法中，权能限制 一般包括合理使用、法定许可、强

33、制许可、权利穷竭等。22播放”是著作权的 一项权能，因此我们只需考察权能限制就可以了。 在权能限制中，权利穷竭即版权 穷竭是对作品有形载体的流通的限制，不适用于脱离载体的 表演”和 播放”即表演 权和播放权是不适用于版权穷竭的。23强制许可制度在我国著作权法中没有明确规定。虽然两个基本的著作权国际公约伯尔尼公约和世界版权公约的现 行文本都规定了强制许可制度，我国已加入这两个公约，因而也适用公约关于强制许可的规定。但 其目的是为了平衡发展中国家和发达国家之间的利益关系，而且主要适用于翻译权和复制权，是对这两项权利的 跨国限制”因此,在公共娱乐场所播放 背景音乐的行为不能受到强制许可制度的豁免。退

34、一步说，即使像美国和英国等国家的著作权法中规定了包括自动点唱机在内的适用于国内的强制许可制度，使用者也必须依法向著 作权人支付相应的使用费。24至于合理使用和法定许可，我国的 著作权法更是排除了在公共娱乐场所播放背景音乐行为适用的余地。我国著作权 法的相关规定十分清楚，在此无需论证。从以上的分析可知，尽管法律从保护社会公众的利益出发，为著作权设立了多种限制制度,但这些限制制度 均未涵盖在公共娱乐场所播放背景音乐的行为。播放行 为的正当性的法律依据进一步削弱，这就为我们寻找背景音乐收费制度的实证法根 据奠定了更进一步的、更加坚实的基础。此外，背景音乐收费制度在实证法上的依据还可以进一步从我国著作

35、权法关于 侵权行为的规定中找到依据。 我国著作权法第46条第1款第（七项规定：使用他 人作品，应当支付报酬而未支付的”属于侵权行为；第47条第1款第（一项规定：未 经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公 众传 播其作品的，本法另有规定的除外”属于侵权行为。播放背景音乐的行为是未经著 作权人的许可向公众传播 其作品的行为，也是应当支付报酬而未支付的行为，显然符 合第46条第1款第（七项和第47条第1款第（一项的规定,属于侵权行为。根据 著作权法第46条和47条的规定,行为人（即背景音乐的播放者 应当承担包括民 事 责任在内的法律责任，为播放行为付费显然属于承担民事责

36、任的题中应有之义。综合以上分析，我们可以清楚地看到，我国著作权法第10条关于表演权的规定， 为背景音乐收费制度奠定了权利基础一一在公共场所播放背景音乐属于法律赋予 音乐作品的作者的专有权利的范围，而我国著作权法关于著作权限制制度的规定又 排除了在公共场所播放背景音乐行为适用的可能，我国著作权法关于侵权行为的规定又涵摄了在公共场所播放背景音乐的行为。至此，背景音乐收费制度在我国实证 法中的依据已经找到。但是，如前所述，背景音乐收费制度不仅涉及国内的音乐作品和作者 ，还涉及到全世界的音乐作品和作者，25因此,这项制度在实证法上的依据还必须到国际著作权 公约中去寻找。（二国际著作权公约的规定保护著作

37、权的国际公约主要有三个：伯尔尼公约世界版权公约以及与贸易有关的知识产权协议。我国已加入这三个公约。在这三个公约中世界版权公约和与贸易有关的知识产权协议中有关著作权的规定都是以伯尔尼公约为基础而制定的，是对伯尔尼公约的补充和发展。其中，世界 版权公约主 要是为了解决国际互联网络环境下应用数字技术而产生的版权保护 新问题，以弥补伯尔尼公约 的不足；而与贸易有关的知识产权协议中有 关著作权的规定已无太多实质内容，因为它是在世界版权公约缔结之后制定 的, 传统的内容早已被伯尔尼公约覆盖，因新技术的采用所带来的新问题则已被世界版权公约所覆盖。26因此,背景音乐收费制度在国际著作权公约中的依 据,就主要应

38、当到伯尔尼公约的现行文本中去寻找。伯尔尼公约第11条规定：一、戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作 者享有下述专有权：1、许可公开演奏和公演其作品，包括用各种手段和方式公开演 奏和公演；2、许可用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”这一规定为背景音乐收费制度奠定了权利基础。伯尔尼公约也详细规定了著作权限制制度，包括 合理使用、法定许可、强制许可和版权穷竭。但这些制度均将在公共娱乐场所播 放背景音乐的行为排除在适用的范围 之外。其中道理，已如上述,故不再赘述。综上所述,无论是我国的著作权法，还是相关的国际著作权条约，都可以为背 景音乐收费制度找到实证法上的依据。结论现代著作权法的理念就是作者利

39、益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利 益关系则是著作权立法的基本 宗旨和目标。作品 专有领域”表现在法律上就是承 认作者对其所创作的作品享有著作专有权 和 公共领 域”表现在法律上就是对作者所享有的专有权进行一定程度的限制，即确立著作权限制制度 的设定，27为这一问 题的解决提供了有效途径。通过 专有领域”的设定,使作者享有对作品的专有权， 获得了普通社会成员所无法获得的特殊利益，作者的利益得到了承认和保护。通过公共领域”的设定,使普通的社会公众能自由地 接触和使用作品，满足了公众对精 神生活的需求，并为公众创作新作品奠定了基础，社会公众的利益也得到了满 足。公共领域”即著作权限制制度的设

40、定划分了作者利益与社会公众利益的各自范围 二者是否处于平衡状态就取决于公共领域”的范围或曰法律对著作权的限制程 度。因此，公共领域”的边界（亦即专有领域”和 公共领域”的交接点 就是作者利益 与社会公众利益之间的平衡点。著作权的核心是传播权。28因此,著作权所垄断的主要是作品的传播。作品的市场份额实质上就是作品 传播的市场份额。法律的任务就是通过对作品传播的 市场份额的合理分配，实现作者利益与社会公众利益之间的 大体平衡。为了实现这 一目的，法律首先以专有权利的形式将传播权赋予作者，这就是作者的 专有领域”同 时又对这种专有权利实施必要的限制，限制的范围就属于公共领域”。要检讨背景 音乐收费制

41、度的正当性和合理性,就必须探明这种播放行为究竟属于著作权人所享 有的专有领域”还是属于社会公众所享有的 公共领域”。本文的分析表明，音乐作品的传播的关键在于向公众播放。在公共娱乐场所播 放背景音乐侵害了本属于作者专有领域”的市场份额，也违背了著作权法所孜孜以 求的平衡精神，在实证法上也缺乏合法根据。因此，向播放者收取使用费的背景音乐 收费制度具有正当性和合理性，而且具有实证法上的切实根据，必须广泛推行。注释：1郑成思：知识产权论，法律出版社1998年版第343页。2 背景音乐收费之争， httP：/3 背景音乐收费之争, 4 【西】得利娅利普希克：著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司、联 合国

42、教科文组织2000年版，第317页。5 【日】中山信弘：多媒体与著作权，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版, 第46页。6【西】得利娅利普希克：著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司、联 合国教科文组织2000年版，第348页。7西班牙著作权法第78条第5款规定，传播人应该向作者或其代表提交 传播行动的确切安排和收入 报表；阿根廷1969年5146号及1973年461号法令（第3.e条规定，阿根廷作者作曲者协会（SADAIC和站柜台作 者总会（ARGENTORES分别获准对进款、出纳、柜台及其他可包含进来的票据、数据进行监督，以确定使用费的数额。8 背景音乐收费之争, httP：/9 该名单包

43、括全世界一百三十多万作者及二十五万出版者的姓名或者名称，指出这些人是否加入了该作者协会（名单中还附有约110个管理团体的名单，并明确 标出这些管理团体的管辖区域。每个姓名或者名称后面都 附有号码,以便查询和核 对。CAE名单每年出版四次，其修订工作由3国际作者作曲者协会联合会（CISAC 和录制机械复制权管理协会国际局（BIEM委托瑞士音乐著作者协会（SUISA完 成。10 WWL清单为国际上常用的非戏剧类音乐作品清单，这些作品是作者协会在 其曲目中挑选出来的。清单 上记录着每部作品的标题和副标题、附有CAE名单号码的作者和出版者的姓名或者名称以及费用分配上每人应得的百分比。含有一百 三十万部

44、作品的 WWL清单每年出版两次，修订工作由CISAC和BIEM委托美国的 作者作曲者 出版者协会（ASCAP完成。11进行分配时，协会将未经考证的作品列入一张清单中。由于协会不掌握这 些作品的资料，无法适用华 沙规则。根据该规则，当一部作品只能确定其曲作者的姓 名,该曲作者又属于某一协会的会员时，全部报酬应寄给该协会。协会将这些清单寄 给所有同行，以便考证这些作品。12【西】得利娅 利普希克：著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司、联 合国教科文组织2000年版，第348页。13钟瑞栋：版权穷竭制度研究，载梁彗星主编：民商法论丛（第26卷, 金桥文化出版（香港有限公司2003年版。14正如中山信弘先生所言，对于音乐作品，著作权只不过对播放行为、以公众 为对象的演奏行为、非私 人使用目的的录音行为等，赋予独占权。”【日】中山信弘：多媒体与著作权，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第42页。15对公众场合的表演的控制可以由著作权合同制度来解决，这也不在本文研究的范围，因而在此不予讨论。 本文所要讨论的是音乐作品在公众场合尤