我国民法典中债权法的体系构造

1、我国民法典中债权法的体系构造    关键词: 侵权行为法债权法总则债权法体系私权民法典 内容提要: 侵权行为法的立法定位与债权法总则的取舍是我国民法典中债权法体系构造的两大难题。侵权责任具有双重属性，既是债，又是权利救济，应当基于第一种属性将其纳入债权法。综合考虑逻辑、审美与实用性等因素，我国民法典中的债权法应分为三编：债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。侵权行为法置于第三编之中。 一、债权法体系构造的主要难题与基本准则 在德国民法典、日本民法典等传统潘得克吞式民法典中，债权法都是单设一编。20世纪以来，债权法的内容日益膨胀，因此，其在民法典中

2、是否应当分设若干编、如何分设就成为20世纪后期很多国家编纂或修订民法典时必须考虑的问题。我国目前也面临这个问题，民法典草案的几部学者建议稿以及全国人大常委会法工委拟定的中华人民共和国民法草案（以下简称民法草案）对这个问题的处理方案不尽相同，由梁慧星研究员主持起草的中国民法典草案建议稿把债权法分为债权总则（第三编）、合同（第四编）、侵权行为（第五编）；1由王利明教授主持起草的中国民法典学者建议稿把债权法分为债权总则与合同两编，而把侵权行为法作债权法体系之外的独立一编；2由徐国栋教授主持起草的绿色民法典草案把债权法分为债法总则与债法分则；3民法草案规定了合同法（第三编）与侵权责任法（第八编），从侵

3、权责任法在整部草案中的位置看，起草人似乎倾向于把它定性为民事权利救济法（民事责任法），假如前面各编所规定的民事权利（物权、人格权、身份权甚至债权）遭受侵害，侵权责任法就提供救济，起草人强调的是侵权法的功能而不是侵权行为作为债的原因之属性，侵权行为（责任）法由此成为民法体系中与物权法、债权法“平起平坐”的同一层次的法律制度，而不是债权法之下的第二层次的法律制度。在这个方面，民法草案与王利明教授主持起草的民法典草案不谋而合。由于我国民法典采取分编制定的做法，目前已经制定了合同法，很快就要制定侵权行为法，将来是否制定债权法总则以及在民法典最终统稿时侵权行为法如何定位依然是悬而待决的问题。 债权法的结

4、构安排主要须考虑三个因素：一是逻辑性，譬如侵权行为法在逻辑上是否属于债权法范畴，债权法制度应当如何分布才合乎逻辑；二是均衡性，民法典不但要具备逻辑性，还需要具备一定的美感，因为民法典归根结底也是一部作品，需要让世人阅读，应当符合文学上最起码的审美标准，民法典结构的均衡能给人带来一定的审美愉悦。三是实用性，民法典是一种法律工具，只有运用于民事司法实践中才能真正体现其价值，因此，其结构设计需要符合实用性的要求，法律规范的编排应当便于其检索与适用，如果存在两种都合乎逻辑的编排方案，应当选取实用性更强的方案。综合考虑这三个因素，是我国民法典债权法体系构造的基本准则。 二、侵权行为法在民法典中的立法定位

5、 从逻辑上看，侵权行为法具有双重属性：一方面，它是私权救济法，侵权责任是一种权利救济手段，此点已如前述；另一方面，它又可以归入债权法范畴，因为侵权责任本身也是行为人承担的一项债务。此处涉及责任与债务的关系问题，需要作一个简要的梳理。在古罗马法中，不存在责任与债务的明确区分，指称债务的拉丁术语“obligare”来源于动词“捆绑（ligare）”，由此可见，债务本身就包含法律拘束之意，作为债的最初类型的私犯（侵权）之债是以行为人的人身受役为内容的，4优士丁尼在法学阶梯第3卷第13题头段宣称“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物”5。显然，古罗马人并未在债务的概念之外构造责任的概念。这种做法

6、源于19世纪德国民法学者，阿米拉、埃格、基尔克等学者通过研究日耳曼法对责任与债务作了明确区分，据他们考证，在日耳曼法上，债务（Schuld）仅指债务人与债权人之间的当为（Sollen与Schuld存在词源关系）状态，并不包含外部强制因素，责任(Haftung)意为服从攻击权，拘束债务人的人身或财产用于强制债务之履行，是债务的担保，包括人的担保（人上责任）与物的担保（物上责任）。6这种意义上的责任与债务的区分成为现代德国、日本及我国台湾地区民法理论的重要元素。近年来，我国大陆民法学者也逐渐熟悉这种区分。当然，我们更为熟悉的责任含义是“法律制裁”或“不利的法律后果”，如侵权责任、违约责任、缔约过失

7、责任，目前我国民事立法大都是在这个意义上使用“责任”这个术语的，民法草案也是如此，只有担保法中的“保证责任”、公司法中的“有限责任”以及合伙法律制度中的“无限连带责任”才属于担保意义上的责任。我们目前所探讨的问题涉及法律后果意义上的责任与债务之关系而不是当初德国民法学者们所关注的担保意义上的责任与债务之关系，后者主要解决担保责任与主债务之关系、连带债务的外部关系以及自然债务等问题。事实上，德国民法典有些地方也使用法律后果意义上的责任，如第276条规定的债务不履行责任，第831839条规定的特殊侵权责任等。按梅迪库斯的见解，这种责任与债务同义，“负责任”等同于“负担债务”，法律在某些场合之所以规

8、定“负责任”，是为了避免重复使用“负担债务”，或者说是为了便于表述。7 在这个问题上，梅迪库斯的观点不仅代表了同时代德国民法学者的共同观念，而且也代表了植根于古罗马法的大陆法系学理传统。自罗马法以降，侵权行为（私犯）始终被视为债的发生原因，基于侵权行为发生的债属于法定之债，与基于法律行为产生之债相对应，8我们习惯于称之为侵权责任的那种法现象实际上就是侵权之债，作为债权人的受害人有权请求行为人赔偿损失，赔偿金的支付义务显然是一种债务。尽管在当代侵权行为法，尤其是在我国侵权行为法律制度中，侵权责任的形式有多样化的倾向，除了损害赔偿以外，还有停止侵害、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等责任形式

9、，9但这些究竟属于物权请求权、人格权请求权之类的绝对权请求权抑或侵权责任还有待于进一步探讨，10即便真属于侵权责任形式，依然没有超出债的范畴。债的经典定义是特定当事人之间，一方可向另一方请求特定行为（给付）的法律关系。11作为债的标的之给付是一个比较宽泛的概念，既包括积极的给付（作为），也包括消极的给付（不作为），给付是否具有直接的财产价值亦在所不问，12作为医疗合同之标的的医疗服务、教育培训合同之标的的授课行为、旅游合同之标的的旅游服务都很难说有直接的财产价值，既然这些行为都可以作为债权的标的，那么返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等侵权责任形式为何不能视为债权的标的呢？由此可见，把侵权

10、责任定性为一种债务并不违反逻辑，其某些责任形式固然与我们中国人传统观念中的“欠债还钱”意义上的债务相去甚远，但并未背离现代民法学中的债务概念。 侵权责任的双重属性意味着它有两种合乎逻辑的立法体例，一是把它置于债权法体系之内，作为债权法的一部分，二是把它放在民事权利救济制度体系之内，作为其一部分。从私权理论体系的视角看，权利救济属于具有普遍性的私权一般问题，因此，权利救济制度在逻辑上属于民法总则范畴民法总则解决的是私权一般问题，民法分则解决各种私权的特殊问题。据此，若采用上述第二种立法体例，须将侵权行为（责任）法置于民法典总则编的“权利救济”那一章之中，但这种做法显然并非上佳之策：一方面违背了思

11、维习惯，一般人在思维中很难把侵权行为法与民法典总则联系在一起，这必将给民法的学习、检索与适用带来一定的困难。另一方面也有损于民法典的美感，侵权行为法大部分规则都比较具体琐碎，尤其是特殊侵权行为规则，把这么多的具体规则放在以抽象性为特征的民法典总则编中，显然是不协调的，而且还有可能使得总则编的内容过多，影响民法典整体结构的均衡美。如果为避免上述缺点而把包括侵权行为法在内的权利救济制度单独作为民法典的最后一编，又会产生新的难题：既然侵权责任法被置于该编，那么同属于权利救济制度的违约责任制度与缔约过失责任制度也应该置于该编，形成一个体系完备的权利救济法。但这种做法显然也是令人难以接受的，因为违约责任

12、和缔约过失责任制度与合同法的内在亲缘纽带将会因此而被割裂。综上，在同样符合逻辑的情况下，第一种立法体例更为可取，在这方面我们还是因循传统，把侵权行为法置于债权法的框架之内。 三、债权法总则的立法取舍 最近几十年新制定或重新编纂的民法典有一个共同趋势：按照“总则+分则”的模式把债权法划分为若干编。比如俄罗斯联邦民法典的第三编为“债法总则”，第四编为“债的种类”，第三编下设两个分编：“关于债的一般规定”与“关于合同的一般规定”。13荷兰民法典第六编为“债法总则”，第七编为“特殊合同”，第八编为“运输法”。14其第六编包括：债的总则、债权债务的转让和债权的放弃、不法行为（侵权行为）、不法行为和合同以

13、外的原因所生之债、合同法总则。15蒙古国民法典把债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”。埃塞俄比亚民法典把债法分为第四编“债”（包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理）与第五编“合同分则”。之所以把债权法分成数编，主要是考虑法典的结构均衡。16这种做法值得我国借鉴，现代债权法内容复杂，如果仍按传统潘得克吞式体系那样给债权法单设一编，民法典结构显然失衡。 民法草案没有按照“总则+分则”的模式构造债权法的体系，甚至没有使用“债权法”这个概念统辖合同法与侵权法规范。此种立法体例值得商榷。债权法总则的设置是债权法乃至整个民法典内在逻辑的必然要求。潘得克吞式民法体系是按照“权利主体、权利客

14、体、权利变动、权利救济、权利的时间因素、权利的分类”的逻辑序列安排结构的。权利的分类是民法分则各编的逻辑基础，而其他几个因素普遍涉及各种民事权利，共同构成民法总则。17民法分则各编规定各种民事权利，如物权法规定物权，债权法规定债权，继承法规定继承权。各编的内容主要是关于各种民事权利的效力、变动及其原因的特殊规范。就债权法而言，债权的效力、发生、让与、变更、保全、消灭等是必须涉及的问题，这些问题有其特殊性，无法在民法总则中予以规定。在这些问题中，债权的发生原因具有多样性，包括合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利等，这些发生原因在实践中涉及很多细节问题，体现了民事生活最为丰富多彩的一面，而

15、且基于各种原因发生的债权又具有某些特殊的效力，需要为其设置特殊的规范，比如，基于买卖合同而产生的债权与基于租赁合同而产生的债权有所区别，而合同与侵权行为在构成要件等方面也存在明显的差异。这样，债权法规范本身也出现了一般规范与特殊规范的区分：关于债权的效力、让与、变更、保全、消灭等问题的规范属于一般规范，即债权法总则，而关于合同、侵权行为、无因管理、不当得利等原因的规范以及基于这些原因而产生的各种债权的特殊效力的规范属于特殊规范，即债权法分则。 基于以上现实条件,笔者认为,在起诉受理阶段,设置一定的过滤机制是有必要的,因为在探讨如何周全保障民众正常行使诉权的同时,也必须考虑司法的实际承受能力。

16、(二)民事诉讼受理制度改革的具体构想 笔者对于民事诉讼受理制度改革的总体构想是,建立相对独立的受理程序,保障当事人充分的程序参与权,过滤不具备诉讼要件的起诉,并赋予该程序审查诉讼要件、促进纠纷解决的功能。 1.以当事人提交诉状为受理程序的起点,同时强调法官对明显不具备诉讼要件的起诉的释明义务。现行立案审查制度之所以会引起“诉讼前程序”、“灰色程序”的质疑,14主要原因是,一方面递交起诉状实际启动了审查起诉的职权行为,且由于起诉条件与诉讼要件不分,已经涉及了部分实体审理内容,另一方面,由于还没有立案,诉讼程序又被普遍认为还未开始,从而在观念上否定了审查程序的存在。这的确是一个悖论。解决这个问题,

17、就必须承认当事人起诉行为具有启动诉讼程序的效力,将审查受理程序纳入诉讼程序中。笔者认为,在理论和实务上,有必要将“立案”与“受理”两个概念区分开。“立案”指人民法院收到诉状,将其收下并登记,准备进行审查的行为,这个行为是一个被动接受的行为,仅仅表明人民法院已经收到诉状。在这个意义上,我们可以使用“登记立案”的概念。法官只需对诉状是否具备法定必要记载事项及是否预交诉讼费进行审查。同时,必须强调法官对于明显不具备诉讼要件的起诉的释明义务,引导当事人合理行使诉权,尽量避免不必要的诉讼支出。 2.按照公益性强弱程度的不同,将诉讼要件划分为绝对诉讼要件和相对诉讼要件,并分别适用不同的审查方式。在大陆法系

18、,诉讼要件分为绝对和相对两种。绝对诉讼要件是法院依职权应当审查的要件。一般而言,根据诉讼要件内容可分为三类:(1)有关法院的诉讼要件,包括法院对案件是否拥有民事审判权和受诉法院是否具有管辖权;(2)有关当事人的诉讼要件,包括是否存在双方当事人、当事人能力、当事人适格、诉讼能力等;(3)有关案件或诉讼标的的诉讼要件,包括不受既判力约束、不处于诉讼系属中、具备诉的利益等。相对的诉讼要件只有被告提出异议时才予以考虑,主要有:不存在仲裁协议或不起诉协议等。15借鉴大陆法系的做法,对诉讼要件进行划分,对于绝对的诉讼要件,法院应以公益维护者的身份依职权主动进行审查和探知。对于与当事人权益密切相关的诉讼要件

19、的审查,如管辖权的审查,应贯彻辩论原则,保障当事人必要的诉讼权利。对于相对的诉讼要件,则应避免主动审查。根据诉讼要件具体情况,应允许法官灵活采用开庭审查和书面审查方式,以保证审查的公正性和高效性。 3.诉讼要件的审查原则上于受理程序中集中进行,审判阶段发现不具备诉讼要件的,仍可依职权裁定驳回诉讼。人民法院是解决纠纷的专门机关,如果纠纷根本不具备由人民法院解决的条件,人民法院不能对纠纷作出最终的实体处理,则根本没有必要让纠纷进入审判程序,进一步耗费司法资源,因此,确有必要尽早确定纠纷是否具备诉讼要件。同时,诉讼要件的审理相对简单,有一定规律可循。建立相对独立的受理程序,就是要实现诉讼要件审理的集

20、中化、专业化,过滤绝大多数的没有必要作出实体裁判的案件,减少当事人讼累,同时为诉权的行使提供较为周全的程序保障。当然,如果直至审判阶段才发现不具备诉讼要件的,仍可依职权驳回起诉。 4.受理程序对案件的处理方式包括受理、裁定驳回起诉、当事人和解撤诉、应当事人请求制作调解书。经审查具备诉讼要件的,转入审判程序进行实体审理。不具备诉讼要件的,裁定驳回起诉,对此当事人可以上诉。当事人达成和解要求撤回起诉的,裁定准许而无需进行审查。当事人达成和解要求制作调解书的,经审查具备诉讼要件的,应予准许。 5.制定滥用诉权的惩罚措施。对于滥用诉权的起诉人,除应当承担对方当事人的诉讼支出外,还可视情况采取训诫、罚款、拘留等强制措施。一项制度的好坏,最根本的检验标准是其实际效果,而并非理论基础是否周延。我国民事诉讼起诉受理制度的改革仍处于初始阶