商誉、商誉权及其法律保护(一)

1、商誉、商誉权及其法律保护（一）伴随着市场竞争愈益激烈，商品生产者和经营者越来越认识到商誉在市场竞争中的地位与作用。现实生活中损害商誉的行为时有发生，我国现行法律对此类行为的规制不够明确、系统，如何用好用足现行有关法律的规定，保护商品生产经营者的商誉权，成为当今法律与经济领域的一个重要课题。一、商誉及商誉权（一）商誉及其构成因素商誉，英文是Goodwill,依照牛津辞典的解释，有两层含义：一指亲善，友善；二指老店铺所享有的信誉。在现实条件下，虽然法学界与经济学界对商誉的界定不尽一致，但能为大部分学者所接受的解释是，商誉是商品生产者或经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映

2、社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。商誉从本质上讲是企业因经营管理有方等原因而长期形成的某种信誉，它包括商业信誉和商品声誉，是企业的一种综合优势。对消费者而言，表现为对企业的“好感”；对投资者或债权人（或购受者）而言，表现为对某个企业“超额收益能力的预期”。对于商誉的构成因素或者说商誉的表现形态，在法学界和经济学界都有研究。般来说，法学界从知识产权及其保护的角度分析商誉的构成因素是粗线条的，而经济学界从会计核算的角度研究得更为细致。在法学界，代表性的观点认为，商誉的构成因素素包括三个：内在的因素，指商誉主体的经营方式和管理水平；外在的因素，包括商业道德、商业质量、服务质量、资信、

3、价格；与商品生产流通有直接联系的广告宣传等。在经济学界，有的学者通过实证研究，将商誉的构成因素分为四类：A类类因素一一增加短期现金流量，包括生产的经济性、筹集更多的资金、现金准备、较低的资金成本、降低库存持有成本、避免交易成本、税收优惠；B类因素一一稳定性，包括保证供应、减少波动、与政府的良好关系；C类因素一人力因素，包括管理才能、良好的劳资关系、优良的员工培训计划、组织结构、良好的公共关系；D类因素一一排他因素，包括接触和使用某些工艺和技术、商标。综上所述，商誉的构成因素是相互联系、相互配合的，它们构成一个完整系统，共同反映和影响商誉。(二)商誉的性质与特征关干商誉的性质，主要有两种观点，一

4、是认为商誉指企业获取正常盈利水平以上收益的一种能力，即超额收益能力；二是认为商誉是企业的一种超额收益能力，但它并非无源之水、无本之木，究其原因，是因为企业有一些未入账的无形资产。其理论基础在于，等量资本获得等量利润，“超额”利润决不会凭空而生，必然有一种起积极作用的资本或者说资产与之对应，只是这种资本在账面上没有反映，这就是商誉；反之，如果相同数量的资本，获得了低于市场平均利润率的利润，那就说明企业一定存有某种不可识别的起消极作用的资本，即负商誉(NegativeGoodwill)°由此5我们可以将商誉的性质界定为企业的一种无形财产。从上述商誉性质的分析不难得出商誉的特征。首先，商誉

5、作为一种无形财产，具有极大的不稳定性。这不仅是因为无形财产的评估是一项极其复杂的工作，不同的评估主体采用不同的评估方法会得出大相径庭的结果，而且因为商誉表现为一种社会评价，处于一种信息状态，其流向和强度难以为人所控制。也正因为如此，市场上低毁他人商誉的不法行为时有发生。其次，商誉是商誉主体整体素质的反映，作为一种综合的抽象，它必须依附于商誉主体，并与商誉主体相得益彰。商誉的具体经济行为会影响商誉量值的变动，商誉又反过来对商誉主体的行为产生影响。再次，如前所述，商誉的表现形态有正负之分，良好的商誉具有完美性和创造性，会变成企业超额收益能力；反之，负商誉对企业的生产经营会产生消极作用。所以商品生产

6、者和经营者不惜较大投入去创造良好商誉，同时采取各种措施防止他人对自己商誉的损害。（三）商誉权商誉权与商誉密切相关，它是指商誉主体依法对其创造的商誉享有的专有权以及排除他人侵害的权利。商誉的无形财产性质，决定商誉权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴。商誉权作为知识产权的组成部分，具有知识产权的共有特征，即无形性、专有性、地域性和时间性。商誉权在具有知识产权共性的同时，也有其特性。一方面商誉权的取得与其他知识产权有很多不同。商誉权不是商事主体向特定机关申请获得的，而是随着经营实践中商誉的形成而形成的；商誉权与商誉主体人身不可分离，使得商誉权不可能在未量化以前继受取得；商誉的信息状态，使得商誉权不

7、可能像技术商品那样可以通过申请而加以固定化。另一方面，商誉权的量化过程较其他知识产权更为复杂。商誉权虽然是不特定的，但由于在一般合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，所以可以通过专门的评估机构用科学的评估方法取得量化的商誉权。商誉权量化的复杂性表现在：商誉权本身具有不稳定性，其价值处不断波动的状态；影响商誉权量值的因素很多，如前所述商誉的构成因素多达近二十个。对其中任何一个因素的量化评估并非易事；商誉权的无形性，决定其量化只能依赖“评估”，受人的主观因素影响较大；商誉的量值不同程度地涵盖有同一主体其他知识产权如商标、专禾U、专有技术等的价值。二、商誉侵权行为的认定（一）商誉侵权认定的法律依据目

8、前，在我国的法律中尚无“商誉权”的明确概念，虽然在几个法律文件如1992年5月23日发布的股份制试点企业会计制度中提及过“商誉”一词，但没有保护商誉权的专门条款，更没有保护商誉权的单行法。实践中，有的比照民法通则第120条侵犯公民或法人的名誉权、荣誉权、姓名或名称权的有关规定来处理，也有的比照我国商标法第38条以假冒商标、损害商标权的有关规定处理，还有的以反不正当竞争法第14条“经营者不准捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”为处理依据。笔者认为，对于商誉侵权不能一概而论。商誉侵权，泛指一切对他人商誉权带来损害的行为。这类行为可分为两种：一是通过假冒他人商号、商标、地理标志、商品特有包装装潢等手段，坐食他人商誉所带来的经济利益，从而损害他人商誉权的行为；二是通过诋毁、贬低手