以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理

1、以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理裁判要旨在抽奖式有奖销售中，经营者以价格超过 5000 元的物品的使用权作为奖励 的，仍属于不正当竞争行为，应受相应处罚。案情2007年 7月 25日，安徽省石台县工商行政管理局 （ 以下简称石台工商局 ）执 法人员在市场巡查时， 发现上海市南浦食品有限公司 （ 以下简称南浦公司 ） 为促销 其天喔“Q猪”系列产品，于2007年6月开始筹划开展了 “Q猪好大运”有奖销 售活动。其中抽奖部分的活动范围为全国，奖项为：特等奖1名，奇瑞QQ汽车1辆（1 年使用权）（限1名）;一等奖10名，品牌手提电脑 1台。石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售，立案调查

2、，并于 2007 年 7 月 30 日、8 月 21 日分 别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书。南浦公司对询问通知书予以回复， 但放弃了听证。石台工商局经 2007年 9月 5日复核， 9月11日做出石工商处字 2007 第 126号行政处罚决定书、 认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条 第（ 三） 项的规定，责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为， 并处以 罚款人民币 6 万元整，上缴国库。南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违 法为由向池州市工商局申请复议。 2007 年 12 月 21 日，池州市工商行政管理局 以池工商复决字 200721 号行政复议决定书予以维持。南

3、浦公司遂向石台县法 院提起行政诉讼。裁判石台县人民法院审理认为， 原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合 工商公字 1999 第 79 号答复中对“经营者以价格超过 5000 元的物品的使用 权作为奖励的， 不论使用该特品的时间长短”的处罚规定， 故认定此行为本质上 仍属于反不正当竞争法第十三条第 （ 三） 项规范的不正当竞争行为。 原、被告双方 的沟通、协商并非本案必须步骤， 故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不 能足以证明被告行政程序违法，依法不予采信。依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第 （ 一）项规定，判决如下：维持 石台县工商行政管理局于 2007年9月11日作出的石工商

4、处字 2007 第126号行 政处罚决定书。南浦公司不服一审判决， 以工商局滥用职权、 程序违法为由， 向池州市中级 人民法提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。池州市中级人民法院审理认为， 一审判决认定事实清楚， 适用法律正确， 程 序合法，予以维持。依照中华人民共和国行政诉讼法 第六十一条 （一）项规定， 判决如下：驳回上诉，维持原判。评析本案争议的焦点主要集中在以下两个方面：一、被上诉人根据 答复 认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争 行为是否合法中华人民共和国反不正当竞争法 第十三条 （三）项规定，经营者不得从事 最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。 国家工商总局作为反不正当竞

5、争法 在行政执法领域内的主要执法机关， 在法律和有权机关的授权下， 有权对适用该 法做出行政性解释。为此， 1993 年国家工商总局出台关于禁止有奖销售活动 中不正当竞争行为的若干规定 ，该规定第四条第二款规定： “以非现金的物品 或其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金 额。”不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释。 此后， 国家工商总局的关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复明确规定， 在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过 5000 元的物品的使用权作为奖励的， 不论使用该物品的时间长短，其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第（ 二）项规

6、范的不正当竞争行为。”所以，被上诉人依据答复将上诉人相关行为的 性质定性为不正当竞争行为，符合反不正当竞争法的立法精神。二、关于被上诉人是否存在滥用职权，程序违法的问题上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性， 对罚款数额由4 万元改为 6 万元属滥用职权。经审查双方工作人员电话录音内容，表明双方工 作人员在行政处罚决定做出后 （ 处罚决定 2007.9.11; 通话 2007.9.28） 就罚款数 额进行过协商。由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤， 不能以此证明被上诉人滥用职权。 故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理 由不予采信。上诉人提出被上诉人在做出处

7、罚决定前，依据答复对本案予以定性，但 始终未将答复告知上诉人，构成程序违法。因答复是对反不正当竞争法 就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释， 便于行政执法机关及其工作 人员对反不正当竞争法的理解和适用， 本案的处罚依据是反不正当竞争法， 被上 诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律， 不存在程序违法的问题， 故上 诉人的此点上诉理由亦不能成立。银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务; 个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎

8、注意义务，不能基于 重大误解和显失公平随意解除合同案 情】上诉人（原审原告 ）：吴其傅被上诉人（原审被告） ：渣打银行 （中国）有限公司上海浦西支行 （以下简称渣 打银行浦西支行 ）2007年5月 17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。 该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等， 设计于 2009年12月3日到期，为投资者提供 100%本金保障 ;投资者每半月可在 指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在个人理财适应性测 试、投资确认声明、市场联动系列客户协议、动态回报投资- 市场联动系列 股票挂钩投资帐户 、开户申请表等文本上签字，并

9、投入人民币 10万元。2008年3月 28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称： 因 受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。 2008年 4 月 16日，吴其傅 向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同 ; 渣打银 行赔偿经济损失 3500 元。【审 判】原审法院经审理认为： 从吴其傅签字的合同文本内容来看， 其中对于理财产 品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足 以达到签约人理解的程度。 根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实 意思表示及重大误解， 从当事人举证进行分析， 亦不能证明该事实存在。 原审法 院依照中华

10、人民共和国合同法 第四十五条第一款、 第五十四条第一款第一项、 第六十条之规定，判决驳回吴其傅的诉讼请求。吴其傅不服一审判决， 向上海市第二中级人民法院提起上诉， 以购买“金猪 宝贝”理财产品的协议显失公平、 且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误 解为由，请求撤销委托理财合同，被上诉人应返还资金并赔偿损失。我院经审理认为：上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两 项理由，均不能成立。 关于是否构成显失公平的问题， 应根据合同签订时的客观 要件和主观要件进行判断。 被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品， 事前曾向银行 监管部门备案。 合同系列文本中格式条款的各主要部分， 文字表述并无歧

11、义， 可 以达到投资者理解的程度。 作为到期保本型的理财产品， 其收益结构、 提前赎回 的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡， 更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年 5月30日以发送确认书形式确立合同生效，在此前由上诉人签署的动态回报投资 - 市 场联动系列 股票挂钩投资帐户 中已有载明，法律亦不禁止以此方式订立合同 或确认合同生效。 合同文本有几份以及由哪方持有， 并不影响合同的效力。 若被 上诉人需要，可向上诉人索取复印件。 因此在客观要件方面， 系争合同在形式上、 内容上均未失公平要素。 从主观要件分析， 一方面， 投资者对于金

12、融理财产品的 投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计， 对于特定投资产品的盈亏预期， 也 应当作出合理的判断。 另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款， 同时还应履行必要的告知义务。 本案中，上诉人在投资决策前已经过了被上诉人 的相应测试，上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。 上诉人签署的 投 资确认声明已将投资风险予以揭示，上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示， 但其在同一页上签名以及在 投资确认声明 上签名的事实， 足以佐证上诉人已 履行了风险告知义务。 上诉人称其未看到合同条款就签字一节， 本院注意到，动 态回报投资 -市场联动系列 股票挂钩投资帐户 的签名页上，并无关于

13、理财产 品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载，而作为一名理财委托人在未阅 看到理财产品内容的情况下就草率签字， 显然不符合投资者应有的谨慎态度， 从 上诉人投资保本型理财产品的行为来看， 更是难以想象的。 因此在主观要件方面， 上诉人所称的显失公平的理由，同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题， 上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对 象，违反备案文件。 但备案程序并非审批程序， 且“主要定为于工薪白领以及中 小企业主”并不是指仅限于该类人群， 因此只要委托理财合同签约人的意思表示 真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。综上所述，系争委托理财合同 的

14、签订和履行系双方当事人的真实意思表示， 该合同不违反法律法规的强制性规 定，当属合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人 的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照中华人民共和国民事诉 讼法第一百五十三条第一款第 （ 一） 项、第一百五十八条的规定， 判决驳回上诉， 维持原判。【评 析】本案争议的焦点在于， 上诉人吴其傅能否以重大误解、 显失公平为由， 撤销 与银行签订的委托理财合同。 其核心在于， 银行是否违反风险揭示义务， 违反该 义务是否构成显失公平 ?是否造成上诉人的重大误解 ?这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上， 寻找银行风险揭示义务与客户

15、合理注意义务的 平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致， 合同内容是否显失公平进行 分析。一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素（ 一 ） 银行委托理财合同的性质银行理财业务是指银行的资产管理活动， 具体是指客户授权银行代表客户按 照合同约定的投资方向和方式， 进行投资和资产管理， 投资收益与风险由客户或 者客户与银行约定方式承担。银行理财业务的基本操作模式如下： 首先，由银行设计、 制定并推出理财计 划（理财产品 ） ，报银监会或其派出机构备案 ;第二，银行向客户推介理财产品时， 了解和评估客户的财务状况、 风险偏好、认知和承受能力， 解释投资工具和运作 方式，揭示相关风险 ;第

16、三，银行 （受托人）与客户（委托人）签订理财合同，签署 有关文件，明确双方权利义务 ; 第四，银行为客户设立理财专户，客户投入理财 资金后，由银行集中客户资金投向某些 （某个）金融投资工具 ;第五，在理财计划 存续期内， 银行向客户至少每月提供一次账单， 并按季度准备有关投资工具的财 务报表、市场表现情况等材料供客户查询 ; 第六，在理财计划终止时，双方按约 定进行结算。银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同， 这种委托理财合同与传统意 义上的委托合同有些不同， 但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。 最高 人民法院发布的 民事案件案由规定 ，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷 的项下。

17、因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷。银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受 托方的银行。 有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。 委托人的主 要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、 提供受托人从 事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责 ; 为本 人的利益履行代理行为 ; 亲自代理 ; 以及在授权范围内履行代理行为等。值得注意的是， 银行委托理财合同， 作为一种商事委托， 又有别于一般情况 下的委托合同。 首先，最基本的一点是， 传统委托合同是委托人向受托人提出要 约，而银行委托理财合同中， 是由

18、受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出 要约。其次，一般情况下的委托合同，往往是单一或零散进行，并不具有较强的 商事委托特征， 而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同， 双方均从 商业利益考虑，具有较强的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受 托方的银行往往是有备而来， 而委托方处于相对被动地位， 就理财产品的资金投 向、风险大小、预期收益往往不明就里，双方存在一定的信息不对称。而一般情 况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使， 信息上把握主动权， 一般而言， 不存在信息不对称问题。 综上，银行委托理财合同是在现代社会化分 工日益细化、金融业日趋发达的背景下，银

19、行专业金融从业者设计出理财产品， 与大众投资者缔结委托合同， 劝诱其授予代理权， 银行代为投资牟利并收取代理 费用的合同。 因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的， 功 能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张， 而是更多体现在为了实现 受托人目的而被运用的制度，具有明显的商事委托特征。（ 二 ） 影响合同效力的因素当前，受全球金融危机影响，我国商业银行的个人理财产品特别是 QDII 等 出现大幅浮亏，因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。 实践中， 影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面： 1、在合同主体是否具 备相应的民事行为能力， 尤其是受托人

20、应当具备相应资质， 为被允许经营金融理 财业务的商业银行及其分支机构 ;2 、合同内容是否合法， 是否经过合同主管部门 备案;3 、双方的意思表示是否一致。二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。 在银行个人 理财产品的销售中 ,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激 , 一些销售人员经 常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。 同时理财产品在售出后 银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情 况的现象非常普遍 , 这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。 银行与消费者在

21、理财产品运作中的信息不对称 , 导致消费者对于理财产品的收益 与风险产生错误的认识和判断 , 使其在追求高收益的同时 , 忽视、低估了其中隐含 的风险。所以， 受托方应当诚信披露理财产品的风险， 而委托方作为从事市场投 资的商主体， 亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。 问题在于，如 何在二者之间找到合理的平衡就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务 之一。在委托理财合同中， 衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全 面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面： 1、受托人应全面、真 实、明确的告知委托人双方的权利义务内容， 尤其是受托人对自己的

22、免责条款更 应加以重点说明， 对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。 按 照银监会 商业银行个人理财业务管理暂行办法 等相关规定， 银行在发售理财 产品后，应当履行较为严格的信息披露义务， 及时充分地向客户披露理财资金运 用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收 入和费用、期末资产估值等情况 ; 按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、 市场表现情况及相关材料 ; 在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向 客户提供理财计划投资、 收益的详细情况报告等。 12、受托人还应当对投资的风 险予以充分和明确的提示， 任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺

23、都应当被禁 止。而且， 对投资风险的提示和告知应当是持续的， 除了在投资前应当告知委托 人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当 的披露和告知。 相应的，告知义务的违反， 通常亦有两种情形： 一种是告知不实， 即误告或错告 ; 另一种是应告知而不告知，包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己 已经尽到披露和告知义务的， 应当对此承担举证责任。 受托人不能证明的， 其格 式合同的免责条款应归于无效，并承担其未履行告知义务的法律责任。就委托人而言， 作为购买委托理财产品的客户， 所从事的是投资行为， 其行 为构成“商”行为， 而非一般个人所从事的消费行为， 因而， 应当具备较

24、一般民 事行为中民事主体更高的注意义务。 该注意义务体现在， 应尽可能结合自身的财 务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解 , 充分了解理财产品中的各种 风险与收益 , 并采取合理的资产投资组合 , 注意所购买委托理财产品的风险， 慎重 进行投资。由此可见，银行委托理财合同双方当事人都是商主体， 与银行储蓄合同中一 方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。事实上， 国外的民商立法表明， 随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同， 或 者视行为人是商人还是普通个人之不同， 对许多完全相同的“事实状态”， 却存 在着两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在

25、商事买卖中（ 双方均为商主体 ） ，告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突， 不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息， 尤其是不能提供价格是否可能上 涨或下跌的信息。 对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询， 否则，就会 牺牲他的信息优势， 从而减弱了法律的这种刺激作用。 与之相反， 在单方商行为 （ 一方为商人， 另一方为消费者 ） 中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统 的“否定性义务”之外， 又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。 如果因 为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害， 消费者可以获准撤销合 同，或者获得损害赔偿。 2 由此可见，尽管基

26、于银行委托理财合同中，银行基于 信息地位优势应当全面、 及时、准确地披露有关委托理财产品的信息， 而客户基 于购买委托理财合同是基于投资盈利目的， 亦应当承担较一般民事主体更高的谨 慎注意义务。本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向 委托人进行风险提示后， 由委托人亲笔抄录， 从而体现银行作为受托人的风险提 示义务，以及客户作为委托人的审慎注意义务。 本案“风险提示”抄录系在上诉 人吴其傅口头授权下， 由银行人员代为填写， 吴其傅随后在该页文本上签字确认 该委托行为而完成的。 尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求， 在履行提示 风险的程序性义务上存在一定瑕疵， 但未

27、达到违反告知义务的严重程度。 上诉人 吴其傅的签字确认， 亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业 风险。三、从商主体的审慎注意义务出发， 原告不能以重大误解或显失公平为由主 张撤销合同商法是为精于识别自己的利益、 竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计 的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，对意 思表示瑕疵的救济，较之民法，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法， 在于保障商事交易快速、 有效进行，不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效， 进而规避合同责任的法律缝隙。 由此， 商法强加于商人以谨慎责任， 商人不可以 因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出

28、撤销合同、 违约责任的减免等， 以敦促商 主体更加认真负责地履行自己的行为， 加强对商业风险的评估与防范， 从而营造 一个有效率的市场秩序。（ 一 ） 原告不能以重大误解为由主张撤销合同根据合同法和最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 （试行）第 71 条，笔者以为重大误解的构成要件为：必须是表 意人因误解而为意思表示 ; 重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事 人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识 ; 表意人的错误认识与其 意思表示之间存有直接的因果关系 ; 表意人的误解程度须为重大，并非一般程度 的误解。权利的行使期间应依合同法第五十五条之规

29、定，为一年之内。当事人意思发生错误而主张撤销合同时，法律应采取何种态度 ?是原则上应 当允许撤销，还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销 ?对此存在两个相 互对立的理论。 一是意图理论， 根据这一理论， 合同义务只是因为义务方意图约 束自己才可以执行， 因此最为关键的是当事人的意图是真实的， 如果由于失误而 为同意，错误的一方可以主张撤销。 另一个理论是信赖利益理论， 即一个公开表 达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险， 他当然可以使对方同意合同只 有在他预期是正确的情况下才有效， 但在缺乏对方同意的情况下， 他受自己所为 意思之约束。 因此，只有在极例外的情况下， 也就是只有在有理

30、由认为对方对合 同有效性的依赖的确不值得保护时，才允许一方当事人因错误而撤销。在此问题上， 和法国、德国的民法典相比， 普通法的理念无疑更接近于市场 经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保 护，它是商人的法律，而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下，错误一 方急于撤销该合同， 但是另一方却依赖于合同的有效性， 他有需要对其依赖进行 保护的相应利益， 这些利益之间需要平衡。 交易安全和法律确定性要求， 除非有 特别的理由支持撤销， 否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。 这也有 助于保证商事交易的安全和有序运转。因此，如果片面理解我国合同法第五 十四条的

31、规定，将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例 外或严格限制的情况。 那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护， 与现代合同法 的发展趋势存在差距在银行委托理财合同的签订过程中， 委托人能否做出符合内心意愿的意思表 示，一方面依赖于银行进行全面、 准确的信息披露， 另一方面依赖本人应承担的 审慎注意义务。本案中，委托人做过个人理财适应性测试，该测试能够证明 委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果， 且受托人给予了委托人较为 合理的确认其行为有效性的思考时间， 委托人并未在此时间内提出异议。 委托人 以重大误解主张撤销合同难以成立。（ 二 ） 原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同我国法律对显失公平的规定标准过于抽象， 缺乏合理的构成要件， 在适用过 程中难以把握。 合同当事人草率订立合同， 后因交易不成功， 或