2016年司法考试民法学第二十五章

1、2016 年司法考试】民法学 1.25第八讲 买卖合同四、买卖合同的风险负担（合同法第 142149条；买卖合同解释第1114条；商品房买卖合同解释第 11条）（）（二）风险负担及其移转的原则规定（）风险负担的移转采用交付主义。合同法第 142 条规定，除法律另有规定或 者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标 的物交付后，风险由买受人承担。1 交付的涵义：“交付”指买卖标的物占有的移转。现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能完全相同（见例 12）。【例 12】5 月 1 日，甲将一头牛出卖给乙，价款 5 千元。甲提出借用（租用 也一样）该牛3个月

2、，乙表示同意，6月1日，该牛遭雷击死亡。甲、乙 于 5 月 1 日以占有改定的方式完成交付，风险于 5 月 1 日移转给乙承担。甲无须再向乙交付一头牛，乙须向甲支付买牛的价款，已经支付的不得请求 返还。2风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即 使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：保留 所有权买卖中，自完成动产交付时，风险即移转给买受人承担。不动产买卖 合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人 承担（见例 13 ）例 13 】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为 地震灭失。因为房屋已经交付，

3、风险已经移转给乙承担。法律依据：合同法第 142 条、商品房买卖合同解释第 11 条。3风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩（合同法 第149条）。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由 买受人承担。出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受 人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是合同 法第149条（见例14和例15 ）。须注意：如果出卖人的交付本身构成 根本违约，那么出卖人的交付就约等于没有交付，所以，风险就不会发生移 转。【例 14】甲出卖给乙一匹赛马，价款 100 万元。甲交付赛马时未按照约定交 付该赛马的血统证明。赛马

4、交付乙后，因雷击死亡。甲已经交付赛马，赛马 死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款 100万元。甲不能交付血统证明的 行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任（比如请求甲承担 7000 元的损害赔 偿责任）。【例 15】甲出卖给乙 100 台电脑，但其中 10 台存在质量问题。乙收到甲交 付的这 100 台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库， 100 台电 脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就 10 台电 脑的质量问题对甲主张违约责任。4根据合同法第 147 条，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资 料（如保险单、发票、合格证、原产地证明书等）的，只要已经完成

5、了标的物 的交付，风险也发生移转。须注意：这里有一个状语，须出卖人“按照约定” 未交付有关单证、资料。（三）原则规定的三个具体适用（）1货交第一承运人。（ 1）合同法第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确， 标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，就完成了现实交 付，风险就转移给买受人承担（见例 16 ）。（2）须注意：合同法第145条要求两个前提：“没有约定交付地点”。 若已经约定了交付地点，必须在约定的地点完成交付，风险才能转移（见例17）。“标的物需要运输”。如果不需要运输，应按照合同法第146条处理。（3）买卖合同解释第 11 条界定了“标的物需要运输”的

6、内涵，包括两个 要素：指约定标的物由出卖人负责办理托运；承运人系独立于买卖合同当 事人之外的运输业者。【例 1 6 】北京的甲将 10 吨绿豆出卖给海口的乙，没有约定交付的地点，但约 定由甲代办托运。甲于是与丙签订运输合同，由丙运交乙。在丙运输途中，绿 豆因泥石流全部毁损灭失。甲、乙的买卖合同没有约定交付地点，但约定货 物需要运输。自甲将绿豆交付给第一承运人丙之时，风险移转由乙承担。【例 1 7 】甲向乙出卖 1 万斤柑橘，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托 运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。甲、乙明确约定交付地点为乙的所在地，须于乙的所

7、 在地交付后，风险才能发生移转。柑橘在运输途中因不可抗力灭失，风险没 有移转，应由甲承担风险。此例不能适用合同法第145条，而应适用合同法第 142 条。甲尚未完成交付。2在指定地点货交承运人。买卖合同解释第 12 条：“出卖人根据合同约 定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风 险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。”其含义是：双方约定由出卖 人代办托运，即标的物需要运输。双方虽未约定送货上门，但约定出卖人必 须将标的物运送到指定的地点交给承运人，然后由承运人运交买受人（即：买 受人指定了运输路线！）。自出卖人在指定地点货交承运人，风险才发生移 转（见例 18

8、）。【例 18】北京的甲将 10 吨绿豆出卖给海口的乙，约定：“由甲代办托运，甲 负责运输到天津后交付给承运人海路运输给乙”。甲于是与丙、丁签订运输合 同，由丙运至天津后交给海运承运人丁运交乙。甲、乙约定，甲必须负责将 标的物运到天津。天津就是指定地点。甲将绿豆交付给第一承运人丙时，风 险没有移转，风险仍由甲承担。丙运到天津后，在天津将绿豆交付给丁时， 风险才移转给乙。这里，不采用“货交第一承运人”规则；而是采用“在指 定地点货交承运人”规则。这是全新的规定。3出卖人依法提存。合同法第 103 条规定，债务人依照法律规定提存标 的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。据此，出卖人依法提存后

9、， 风险移转由买受人承担。受领迟延 VS 提存 （ 1）合同法第 103 条与合同法第 143 条的关系，应予注意。（ 2）买卖合同中，因受领迟延而提存的，适用合同法第143 条，不适用合同法第 103 条。例如： 2015 年 3 月 1 日，出卖人甲按照约定送货上 门时，买受人乙无正当理由拒绝受领，甲于 2015年3月10日提存。此 时，适用合同法第 143 条，自乙受领迟延时（ 2015 年 3 月 1 日）风险 即移转给乙承担。此时，不适用合同法第 103条，风险不是自提存时移 转。（3）因买卖合同受领迟延以外的其他原因提存的，才适用合同法第103条。（四）风险负担的例外规则（）风险负

10、担的例外规则，包括两种情况：（ 1）标的物尚未交付，风险已经移转给 买受人。包括：在途货物买卖（合同法第 144条）；买受人迟延受领（合同法第143条；商品房买卖合同解释第11条第2款）；买 受人迟延提货（合同法第 146 条）。（ 2）标的物虽已交付，风险仍未移 转的。只有一种情况：出卖人的交付行为构成根本违约（质量不符合要求，致 使合同目的不能实现的），即使已经交付了，风险不发生移转（合同法第148 条）1在途货物买卖。“在途货物买卖”，指出卖人与买受人就正在运输旅途中的 标的物订立买卖合同。在途货物买卖中的风险负担的移转系司法考试的重中之 重。务必掌握以下几点：（1）风险移转规则。合同法

11、第144条规定，在途货物买卖中，自买卖 合同成立时起，风险即移转给买受人承担。须注意 : 这一规则具有很大的特殊 性，与当事人是否约定的交付地点无关（只要当事人没有约定风险负担的规 则）（见例 19） 。 买卖合同解释第 13 条规定，在途货物买卖中，若出 卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人， 合同成立时不发生风险移转的效果（见例 20 ）。【例 1 9 】天津的甲向上海的乙出售 10 吨绿豆，没有约定交付地点，但约定由 甲代办托运。甲与丙订立海路运输合同后，将绿豆交给丙，丙于 3 月 1 日起 运，预计 3 月 10 运到。 3 月 5 日，乙与丁订立买卖合同

12、，约定乙将丙运输 的绿豆转卖给丁，交付地点为丁的所在地（广州）。经乙请求后，甲通知丙改 运广州。在乙、丁的买卖合同成立时（3月5日）起，风险移转给丁承担。乙、丁虽约 定了交付地点，但并未约定风险移转规则。风险仍于 3 月 5 日由乙转给丁。【例 20 】基本事实同例 19 ，但有一点不同。假设 3 月 3 日，丙运输途中遭 遇强台风，运输的 10 吨绿豆遭受海水浸泡。乙得知这一情况后，于 3 月 5 日与丁订立买卖合同，将丙运输的10吨绿豆转卖给丁。若乙与丁订立合同 时未将绿豆被浸泡的事实告知丁，风险不能于 3月5日移转给丁。若乙与丁订立合同时已经将绿豆被浸泡的事实告诉丁，丁仍愿意订立该买卖合

13、同，则 风险仍于 3 月 5 日移转给丁。有人也许会反问道：丁至于这么傻吗？答案 是：丁并非犯傻。丁知情后仍愿意订立买卖合同，原因可能出于下列之一：（a）乙已经投保了货损险，虽说风险由丁承担，但丁可向保险公司索赔，将风 险转嫁给保险公司。（b） 丁正好需要被海水浸泡过的绿豆，喜出望外。（2）重申买卖合同解释第14条。在途货物买卖的标的物系特定物，当 然自合同成立时起，风险移转。在途货物买卖的标的物若为种类物，在特定 化于该买卖合同中之前，即使合同已经成立，风险也不移转。总结：合同成立 +种类物特定化二在途货物买卖合同风险移转。（见例 21 ）【例 21 】纽约的钟某将 100 吨绿豆出售给甲，

14、甲委托国安运输公司从纽约运 至上海（ 5 月 1 日发运，预计 6 月 1 日运到）。 5 月 10 日，甲、乙订立买 卖合同，甲将运输中的 10 吨绿豆出卖给乙。但甲一直没有通知承运人国安运 输公司。 5 月 15 日，因不可抗力，国安公司运输的 100 吨绿豆全部毁损、灭 失。甲向乙出售的10吨绿豆一直没有被特定化，所以，5月10日风险未 发生移转。假设5月10日甲与乙订立买卖合同后，立即通知了承运人国安 公司，国安公司（通过贴标签、分离、分装等措施）使甲出卖给乙的 10 吨绿 豆特定，自特定时起，风险移转给乙。假设甲出卖给乙的不是10吨，而是100 吨。那么甲、乙间的买卖合同属于特定物买

15、卖。 5 月 10 日风险已经移转 给乙了。2一方违约。买卖合同之一方当事人的违约行为，可能对买卖合同的风险负担 产生影响。此时，标的物虽未交付，风险也已发生移转；或者虽然已经交 付，但风险仍不移转。法律明确规定了下列四种情形：1）买受人迟延受领。合同法第 143 条规定，因买受人的原因致使标的 物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁 损、灭失的风险（见例 22 ）。【例 22 】甲依约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不 出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪 将西瓜全部冲走。自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙

16、承担。这 是例外情形，标的物虽未交付，风险已经移转。（2）买受人迟延提货。合同法第 146 条规定，买卖双方当事人对交付地 点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖人和买受 人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不 知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因 此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没 有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担 （见例 23 ）。须注意：在适用合同法第 146 条确定风险负担时，需要特 别关注买卖的标的物是否特定化。若尚未特定化，则不能适

17、用合同法第 146 条（买卖合同解释第 14 条。见上面的例 10 和例 11 ）。【例 23】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于 5 月 1 日取车，但没有约定交 付地点。乙因旅游未能按约于 5 月 1 日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准 备交付的摩托车。自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。合同 法第146条要求两个前提：（a）没有约定交付地点；（b）标的物不需要运 输。其与合同法第 145 条的区别在于“标的物不需要运输” （ 3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。商品房买卖合同解释第 11 条第 2 款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的 书面交房通知，无正当

18、理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房 通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。（4）出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。合同法第148 条规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受 人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合 同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（见例 24 ）。【例 24 】甲向乙出售 10 吨大米。6 月 1 日，甲按照约定将 10 吨大米运抵 乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲 借用乙的仓库一间，暂存这批大米。 6 月 5 日，保存这批大米的仓库因雷击失 火，大米被焚毁。甲交付的大米质量不符合约定，且构成根本违约，乙有权 拒绝受领。因此，大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。须注 意：假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实现），受 领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略），风险由甲承 担。出卖人的交付行为构成根本违约的，风险没有转移的可能性！特别提示：在买卖合同中，与风险负担相伴随的还有一个制度：“代偿请求 权”。“代偿请求权”由负担风险的一方享有。合同法未作规定。举两个 例子来理解它1）第一个