过失犯的构成要件构造及其适用--汇总

1、过失犯的构成要件构造及其适用【内容提要】如何适用刑法对过失犯予以处罚，虽然在刑法理论上 有各种不同学说，然而均缺乏从 过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文 认为，过失犯的注意义务之未规定属于立法 者未能详尽地描述出的犯罪行为 构成要素，这样，根据条文对犯罪构成要件的规定还无 法推断行为的违法 性，还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断，因此其在构成要 件构造 上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是对过失犯理论研究领域的拓 展，有利于我们明确过失犯的类型性意义，以提倡德国学者汉斯威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为

2、的一切特征，在认定这 种犯罪 时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要 件。开放性构成要 件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要 素，行为具备了构成要件该当性 但还不能确定违法性，还有待于法官作出某 些必要的判断补充的构成要件。(注：LB S. 47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest®tnde und Rechtsplichtmerkmale,1970,s. 1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：论大陆法系违法 性判断理论 的缺陷及弥补，法商研究 2001 年第 4期。 )威尔哲尔的开放的构成要

3、件 概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与 大陆法系 虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成 要件的规定不完整而 导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构 成要件。一些犯罪根据刑罚规范 对构成要件的字面描述，还不能确定其是否 违法就我国犯罪论体系而言也就是指是 否犯罪，还需要法官根据犯罪的 一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构 成要件，就是开放的 构成要件。 (注：参见刘艳红： 开放的构成要件理论研究，北 京大学博士 论文 2001 年，第 28-35 页。 )过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪 形态。注意义务是过失

4、犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充 的问题仅 仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角 度进行思考。为了推 动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研 究，也为了加强刑法理论与实务 界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过 失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放 性构成要件构造形态及其适用方 法。一、过失犯的注意义务 如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态 来描述的，不作为犯只 是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪 的故意则是 其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易 的。”

5、(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯 一直是 在罚与不罚之间摆荡 (西田一太郎 )，或者从不罚渐进到可罚 (Binding) 。至今，处罚过 失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯 与故意犯具有不同的特点，如何适用 刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步 明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的 补充适用问题。 过失犯 是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件 结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成 要件结果 ，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结 果将不会发生。因此 ，过失不

6、是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生 侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而 客观要求的注意行为，以及因为违反注意义 务发生了侵害法益的结果。过失 犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果 的行为，而在于其行 为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以 过失犯的 违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由 于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核 心。因此， “近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务， 并以注意义务之概念， 为过失犯之中心要素。” （ 注：陈朴生：刑法专题研

7、 究，台北三民书局 1988年版， 第306页，第 318页，第 318页。）所以， 理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。（ 注：许玉秀：探索过失犯的构造行为人能力的定位，刑事法杂志第 41 卷第 2期， 1997 年 4月。） 由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回 避 结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而 没有避免结果 的发生。它有两层含义： 其一，注意义务的内容是结果预 见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于 认识构成要件结果发生 的义务。这种预见与单纯集中

8、注意力的心理事实有区别。如果行 为人虽然集 中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义 务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又 是结果回 避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预 见，但没有避免不可能 避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义 务。至于究竟结果预见义务还是结果 回避义务是过失犯的本质，旧过失论认 为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认 为结果避免义务是过失犯的 本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍 然是当今有力的 学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没 有预 见

9、结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为 也不 是过失犯罪。 其二，注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注 意义务的统一。一般而言，过失 犯中的注意义务，是指在社会生活上所要求 的平均人的客观注意义务及具体的行为人以 其能力为标准所要求的主观的注 意义务。客观的注意义务，是指以抽象的一般人的注意 能力为标准，一般人 不能注意的，不是注意义务的内容；主观的注意义务主张以具体的 行为人的 注意能力为标准，行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的，即 为法律上的不注意。本来，关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的，即 存在着客 观的注意义务与主观的注意义务之对立

10、，也就是客观说与主观说之 对立。主观说立足于 个人权利保护，而从各个人的注意能力中寻找注意的标 准，认为主观恶性是过失犯刑事 责任的特征。行为人对其能够认识到的危险 性事实，应该尽力履行注意的义务，如果违 反这一义务，就应负担刑事责 任。问题在于，这样的注意义务是以行为人的注意力为限 度衡量，如果属于 行为人的注意能力所不能达到的范围，而仍然要求行为人注意，就属 于强人 所难。此时的注意标准，只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺，这与 故 意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫 立场，从社会 上一般的、普通人的注意能力中寻找注意的标准。它认为，社 会上的每个人都有

11、维护良 好社会秩序的义务，因此，注意义务应该以社会上 普通人的注意能力为标准，并且力求 能使社会上的一般人共同遵守，而不是专门为特定之人而设定。所以，不注意的责任基 础不在于注意力的高低，而 在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务；即使注意能力 稍稍差一些的 人，如果不履行通常的注意义务，为了维护整个社会秩序，也不能免除其 刑 事责任。主观说与客观说“各执一词，互相论难，均不免失之于偏，盖过失责 任之本 旨，并不欲注意能力较低之人，负担其注意力所不及之注意义务，亦 不欲注意能力较高 之人，负担过分之注意义务，是以注意之程度，固不可无 一定之客观标准，以促一般人 之注意，但在客观标准范围内，又不

12、得不顾及 个人之注意能力。主观说使注意能力人负 担过分之注意义务，甚欠公允，而 客观说对注意能力较逊之人，课以力所不及之注意义 务，往往智力较低者， 虽以尽其所能之注意，犹不免于刑责，亦有未当，故于此二说殊 有这种调和 之必要”，因此，现今一般认为，根据客观说“以一般人之最高注意限度， 而于此限度内，尚顾及行为人之注意能力，以主观标准为注意之最低限度舍长 取短，兼 备主观说与客观说之精神，立论最为妥切”。 （ 注：韩忠谟：刑法 原理，台湾雨利 美印刷有限公司 1981 年版，第 213 页。） 二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形 由于注意义务是确定过 失犯能否成立的核心，又因为注意义

13、务本身理论的复杂，因此 实践中如何判 断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断 行 为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。 旧过失论认为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责 任条件 或责任形式。过失的核心是不注意，如果这种不注意与结果之间具有 因果关系，就肯定 过失犯的构成要件符合性；如果否认，就阻却责任。但 是，随着现代科学技术高速度发 展，许多包含重大法益侵害危险的各种行 为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等 医疗行为不断增加，这些行为 对社会具有有用性与必要性，故不能认为所有的危险行为 都是违法的；如果 不联系行

14、为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区 分过失 与意外事件。而且，如果只在责任中讨论过失，就有陷入结果责任之虞。因 此， 将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学 说。这种观点进 一步发展为，过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违 法类型，作为违法类型要素 的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。 这样，过失在构成要件、违法性、责任 三个阶段都成为问题。在构成要件与 违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人 为基准的客观的注意义 务；在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义务。” （注：参见张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社 1999

15、年版，第 231-232 页 。德国学者耶塞克和魏根特认为，将客观注意义务与主观注意义务分别为 构成要件与违 法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对 “在实践中常常被过分 强 调的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责 任，同样可将过失行为与保安处分联 系 在一起。第三，如果在醉酒状态下实 施的是过失行为，那么， （德国刑法 ）第 323条规 定 的处罚的前提条件，是根 据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人因为醉酒没有能 履 行其注意义 务。第四，如果判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定 情 况下的注意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界

16、限，它 防 止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原 则。”德汉斯海因里 希耶塞克、托马斯魏根特：德国刑法教科 书 （总论） ，徐久生译，中国法制出版 社 2001 年版，第 678页。 ） 这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为 人依 其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。 （ 注： Wessels,Strafrecht AT,22 Aufl.,1992,S.206） 然而，不法构成要件所要 判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务，原系 一般、客观的法 律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相 当具

17、 体性。故注意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如平 均人 处于行为人之立场，亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言 之，注意义务，必 于具体的行为人前，应要求其先存在平均人为对象者。论 者因有注意义务，应置之于违 法性之领域者，学说上乃有以外部的注 意'、客观的注意'、一般的客观的注意 '等用语表现之，均系着眼于 注意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果 犯而设，在形式上 专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果 之行动 加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过 程， 系综合行动与结果，因其

18、不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注 意义务，因其具 有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件 要素。” （注：陈朴生： 刑法专题研究，台北三民书局 1988 年版，第 306 页，第 318页，第 318 页。） 因此，要根 据客观注意义务确定行为人是否 注意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有 意去造成的法益侵害 在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不 法，不能 仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域 里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求，如果结果的发生能被 此等普通 人预见的，才存在过失行为。因此，在此

19、意义上，过失犯的构成要 件应当通过法官的评 价予以补充。”（注：转引自德汉斯海因里希耶塞 克、托马斯魏根特：德国刑法教科书（总论），徐久生译，中国法制出版社 2001年版，第 677页；第 677页。 ）故 注意义务之内容，仍应由法官就 各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件 ，为开放构成要件， 或以补充为必要之构成要件。” （注：陈朴生： 刑法专题研究 ，台北三民 书局1988年版，第 306页，第 318页，第 318页。 ）只有在经过法官的补充判 断 适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等 行为承担刑事 责任。显然，在不同的过失犯中，注意义务存在与否，

20、只能由 法官根据各个案件事实进 行个别性的判断；注意义务，或者更具体地说，是 客观注意义务，属于需要补充的部分 。 而且，这种补充“不存在违反确 定性原则的情况，因为，将不断发展的注意义务通过 审判实务以外的方法使 其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通 过自身体验 往往更容易理解应尽的注意义务。”（注：转引自德汉斯海因里希耶 塞 克、托马斯魏根特：德国刑法教科书（总论），徐久生译，中国法制出版 社 2001 年版，第 677页；第 677页。 ）例如，我国刑法第 233条规定的过失 致死罪，何种情况下行 为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具 有此等义务，这都不是在

21、该条文中 已经直接规定的问题，而是由法官基于司 法实践的需要而逐渐明朗化的问题。再如刑法 对交通肇事罪的规定，交通工 具的驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通 管理法规的规定作 出补充判断的。本来，注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立 的判断 至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯 注 意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件需要法官在适用时对这 一欠缺的部分作出补充判断。一般来说，法官补充的过失犯的 注意“必须是经过法律证 明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为 的，不构成此等法律义务。至于防止结 果产生的法律义务可以任何法律规范

22、为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公 法特征或私法特征，是直 接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约 构成有法律效 力的行为义务，均无关紧要。（注：德弗兰茨冯李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社 2000年版，第 217 页。 ）不过，当根据习惯法 来确定 行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时，究竟在多大的程度 上能够证明则是非 常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内 容只能是在最仔细地考虑案件 当时的特殊情况后才能确定。” （注：林东茂： 从客观归责理论判断交通事故的刑法 责任，刑事法杂志第 39卷第 3 期， 1995年 6月。 ） 总之，

23、“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构 成要件，是有代表性的以补充为 必要的构成要件。为了把作为行为者人格之 发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使 对于过失行为、不真正不作为的 行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立 法技术限度的那一部 分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”（注：日大Zhong 仁：人格的刑法学构想，法学教室1990年第2期。） 而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意 义。它表明 过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过 失犯在本质上，都是价 值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做 价值上的补充

24、，这是刑法学解释 （D ogmatik） 很困难的问题之一。” （注：林东 茂：从客观归责理论判断交通事故的刑法 责任，刑事法杂志第 39 卷 第 3期， 1995年 6月。 ）究竟根据什么标准以及最为妥切 地对过失犯的客观 注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展 开。 三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面 的问题，更是一 个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯 ? 法官对开放性 构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成 要件进行解释而实现的。因此，探

25、讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失 犯问 题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要 件的问题。为此 ，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要 件的“开放”情形之不同， 确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。 1. 过失犯的适用方法 为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得 作为裁判的大前提。规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就 是法学方法论上所说找法活动，也就是通常 所说的广义的法律解释。关于广 义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学 上有不同见解，主要 区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在祖国大

26、陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国 法律诠释学大师、价值法学的代表人物 Karl Larenz 为旗帜，并在台湾地区得 到著名民 法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。三分说。 （注：杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1999年版，第 98页，第 139页。 ）认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及 法律漏洞补充三种 方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文 义、体系、法意、目的或合宪等 方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法 。漏洞补充是指法律对于应规定 未规定之事项，由于立法者之疏忽，

27、未预见或情况变更 ，致就某一法律事实 未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中， 法律规定 不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解 释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。 二分说。认 为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭 义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文 义、历史 、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情 况，则情况复杂，不一 而足。（注：德Karl Larenz :法学方法论，陈 爱娥译，台湾五南图书出版公司 19 96年版，第 225 页以下，第

28、281页，第 285 页，第 282页，第 282 页，第 279页以下。 ）法律 补充则是在法律可能的 文义范围外适用法律的情形。 （注：黄茂荣：法学方法与现代 民法，中国 政法大学出版社 2001 年版，第 353、354 页，第 302 页，第 330页，第 294 页 。 ） 三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方 法的见解大致相同 。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和 概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。 有认为不确定法律概念与一般条款属 于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏 洞，

29、自不待言，按照漏洞 补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作 适用属于法律 解释。 （ 注：黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社 200 1 年版，第 353、354页，第 302页，第 330 页，第 294页。 ）这样一种理论较之 三分法单独 将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更 为合理。三分法虽然将 不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之 一种，但是，并无理由之说明。此 其一。其二，透视所谓的针对不确定功能 与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明 确，且与狭义的法律解释和漏 洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非 不含价值

30、补充的因 素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都 具有价 值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最 终 结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的 学者也指出， 价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。 （注：杨仁 寿：法学方法论， 中国政法大学出版社 1999年版，第 98 页，第 139 页。 ） 而所谓“自属非浅”实际上就是对 法律解释方法的运用。既如此，将价 值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其 独立性的意义。基于以上 理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单 独作为一种需 要解释的法律

31、文本形式，并将其适用方法价值补充单列为一种法律解 释 方法的做法。 对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件 究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者 赞同二分法的观点，这意味着对开放 的构成要件要么使用确定规范意旨的法 律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成 要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。法律是否有漏洞 ?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律

32、漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体 系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文 法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化 的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来 则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律 漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。” （ 注：J .Stone,op.cit.,pp.227-229.） 总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例 与学说公认 之事实。 过失犯为何不属于法律漏洞 ?这须结合法律解释学上 法律漏洞的相关理论分析。按照 K

33、arl Larenz 的观念，法律漏洞，是指法律对 其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的 规则，或者立法者有意保持沉默， 对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目 的，其不宜适用于某具 体案例，而导致的计划上的不圆满性。（注：德Karl Larenz :法学方法论，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996 年版，第 225页以下，第 281 页 ，第 285 页，第 282 页，第 282 页，第 279 页以下。 ） 理解法律漏洞有 几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。 Larenz 指出，法律 的“漏 洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定依法律规定计划或其规整脉 络 ，得

34、以期待的规则。基于这一点常被误认，因此 Larenz 指出，“此点 如何强调均不 为过。”（注：德Karl Larenz :法学方法论，陈爱娥 译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第 225页以下，第 281 页，第 285 页，第 282页，第 282页，第 279页以下。 ） 二 是违反计划性。这是指违反立 法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者 疏忽或未预见或者 情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于 违反计 划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有 意 的沉默，不具备“违反计划性”，（注：德Karl Larenz :法学

35、方法 论，陈爱娥译 ，台湾五南图书出版公司 1996年版，第 225 页以下，第 281 页，第 285页，第 282页，第 28 2 页，第 279页以下。 ）所以不是法律漏洞。 换言之，只有在已属法律调整范围之内的问 题上，法律的规定不完全时，才 属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系 立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。 （注：黄茂 荣：法学 方法与现代民法，中国政法大学出版社 2001 年版，第 353、354页，第 302 页，第 330 页，第 294 页。 ） 三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全 性，是指 法律规定有欠缺或不完全的

36、场合，应承认法律有不完全性。依此见 解，以法律规定的可 能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞 补充。换言之，法律规定的可能 语义范围违反字义，不能涵盖所要处理 的事态，即存在法律漏洞。 （ 注：黄茂荣： 法学方法与现代民法，中国政 法大学出版社 2001年版，第 353、354页，第 302页， 第330页，第 294 页。 ）Burckhardt 认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无 法适 用时，此时才构成法律漏洞。 Larenz 认为，这属于规范本身的不圆满性，可称 之为 规范漏洞。（注：德Karl Larenz :法学方法论，陈爱娥译，台湾 五南图书出版公 司 1996 年版，第 225页以下，第 281 页，第 285 页，第 282 页，第 282 页，第 279 页以下。 ） 过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，因为它 们也属于法律设定了的规整规范，但是对于 根据规整的意义或脉络欠缺某特 定的规则义务的规定；而且这种义务还需要法官的 补充。但是，不真正 不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立 法者的疏 忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即