对监管热的冷思考(上)

1、对监管热的冷思考(上)余晖现在来回顾中国的经济改革，我们发现1993-1994年是一个分水岭，这一年度的中共十四大确立了建设社会主义市场经济的战略。正是在这一年度，国企改革从简单的放权让利推进到建立现代企业制度;为应对东亚的金融危机，政府实施的经济软着陆也意味着从国民经济的计划调节开始过渡到宏观经济调控。也正是在这一年，随着沪深证券交易所的成立和联通公司的诞生，宣告了政府监管制度的首次亮相。12年来，宏观调控长袖善舞，国企改革方兴未艾，而政府监管，也因证券黑幕、电信拆分、电力厂网分开、煤矿事故频仍、药品假冒伪劣、天价医药费、环保案件多发等事件推波助澜而日趋见热!尤其在2003年的中共十六届三中

2、全会和两会期间，与监管有关的事件不绝于耳：中央政府取消了1000多项行政审批、新成立国家银行监督管理局、在国家药品监督管理局的基础上新组建国家食品药品监督管理局、国家安全生产监察局升格为国务院直属局、新组建国有资产监督管理局、行政许可法经人大常委会正式通过、建设部出台加快城市公用行业市场化进程的意见;此外，继2002底国家电力监管委员会正式亮相后，电信法立法进程加快，国家电信监管委员会呼之欲出。这么多的行政机构冠之以“监管”，而且行政许可法主要针对的也是准入监管，城市公用行业市场化和民营化后同样面临着监管制度的建立。面对如此之大的一个“监管市场”，作为一个长期关注、研究政府监管和参与监管改革的

3、学者来说，笔者理应感到兴奋。但兴奋之余却又深感担忧，因为监管制度作为一种公共商品，虽然存在这么巨大的市场需求，但如果制度供给者偷工减料，就难免产生出大量“假冒伪劣”的产品。毕竟至今为止，我们尚未看到一个能够真正跟国际接轨的合格的“监管者”。以至于有人哀叹，监管的旗帜在中国究竟能够打多久?本文企图通过反思和展望来尝试着回答这个问题。一、“监管”及其产生的原因首先需要声明的是，笔者是在与“规制”和“管制”同义词的意义上使用“监管”一词的，这样做只是因为在中国“监管”已经成为一个约定俗成的官方用语，尽管本人更愿意使用“管制”来对应这三者共同的英文词“regulation”。因为无论如何，像法院通过劳

4、动管制对公民人身自由进行直接控制一样，政府的行政管制实际上是在对公民的经济自由进行直接控制，其严重性不言而喻。关于监管的定义，在行政法学的意义上，政府的行政监管是一种外部行政行为，是发生在特定行政主体和具体行政相对人之间的一种直接的行政法律关系。而在经济学家看来，政府的行政监管是行政机构通过法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益，并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。它起源于19世纪末美国对铁路的价格监管，在1980年代后，随着欧日许多国家的私有化运动

5、，美国式的监管开始在OECD国家广泛蔓延，并开始出现一些新的制度模式。有人将政府监管叫做“第四政府”。这是因为广义的政府包括三个部门：立法、司法和行政，而政府行政监管机构则同时兼有这三种职能，所谓三权合一：在法律授权下，监管机构可以制定抽象的规则去管理具体的行政相对人;同时能够执法，监督、检查、处罚行为人;还具备行政裁决权，等于是把司法系统的程序般到了行政机关，如价格听证、医疗事故鉴定等等。那么，为何要从原有的政府体系中硬生出这么个“怪胎”呢?规范的管制经济学认为完全竞争的市场存在着失灵，如不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息不对称和内部不经济。由于存在着市场失灵，个人、小企业和

6、社会的利益就可能受到损害。这时，受损者本可以借助法院威权，但格莱瑟和施莱佛(2003年)的研究证明，监管比法院诉讼处理具有更高的效率：首先，监管者可能比法官有更强烈的动机去进行高代价的违法调查，以获得侵权的证据。而法官只是以一种中立的身份按照谁主张谁举证的原则要求出具侵权的证据;第二，监管者能够代表被损害方或者被侵权方的共同利益，直接进行裁决，法院则是不诉不理的被动式执法;第三，监管是对侵害行为的事前预防，即监管可以被设计成以低成本来鉴别违法行为，而诉讼则是在危害已经形成之后的一种权利主张。此外，从立法的角度看，由于现代社会经济活动日趋复杂且日新月异，立法机构的决策程序缓慢，已难以适应现代行政

7、管理的需要，因此赋予监管机构准立法权则可以有效弥补之效率不足。因此，尽管随着技术的进步，在许多自然垄断产业被放松监管的同时，却并未完全取消监管，而是在重构监管;美国在10年前也加强了证券市场上的信息披露监管，而在安全健康(如药品、医疗、生产安全和环保)等社会性监管领域，世界的趋势是不但没有放松监管，反而在加强监管。行政法也由强调程序向程序和实体兼顾的方向发展。二、监管在政府行政治理结构中扮演什么角色但上述简要分析只回答了行政对法院和立法的替代，却并没有回答监管为何要从行政体制中分离出来的事实。这实际上就涉及到对政府行政治理结构的分析。如果我们把政府的经济职能解释为“在以市场机制为基础的经济体制

8、下，以矫正和改善市场机制内在问题即市场失灵为目的，政府干预市场经济主体(特别是企业)活动的行为”，它就包括了所有与治理市场失灵相关的法律制度以及以法律为基础制定的公共政策。我们不妨把政府的经济职能进行解构，并分为以下三大类别，以提供一个更为合理和更具有实际意义的讨论框架：1.宏观调控职能。指政府运用宏观经济政策对宏观经济运动所进行的“控制”或“调节”，它是政府通过调整其所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给)，来影响市场经济中各种变量的取值，从而影响私人经济部门行为的政策过程。宏观调控或宏观经济政策的目标是：充分就业、价格稳定、国际收支均衡和经济增长。宏观调控的政策工具主要有：货币政策、财

9、政政策、产业政策、收入分配政策、汇率政策以及经济计划。2.微观监管职能。是政府针对微观经济层面上的部分市场失灵(不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息偏在和内部不经济)而制定的公共政策和行政法律制度，它是行政机构通过法律授权，制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益，并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。常见的微观监管手段主要有以下几种：制定具体规章;禁止特定行为;行政许可;认证、审查和检验;行政性契约;信息披露以及行政裁决。3.微观管理职能。微观管理，作为一种公共物品

10、提供政策，是政府站在出资者立场上依靠行政命令、参与企业治理结构或直接介入市场的方式对微观经济主体实施的一种直接管理，主要指国家和地方政府机构对公企业或国有企业的直接管理活动。市场经济国家对公企业的管理，从企业所适用的法律类型角度，主要有两种方式：一为公法制管理，政府通过专门立法，对国有全资型公企业的组织结构、经营目标、经营范围、经营战略等作出明确界定。二为私法制管理，政府按照企业法或公司法原则，对政府控股型公企业所采取的一种相对间接的管理方式。它主要存在于竞争性的和可竞争性的产业。按照上述职能划分，政府的行政指导政策、行政执法监督和国有产权管理这三种性质和手段互异而以往常常相混的功能才可能相对

11、明确地区分开来。我们不妨从公共政策的角度继续对它们之间的差异进行分析：1.在政策主体方面。宏观调控政策的行政主体一般是综合经济管理部门及其辅助机构，如计划、经济贸易、财政、中央银行、社会保障等综合管理部门，以及计量标准、价格、统计、税收、外汇管理、海关、审计等辅助功能机构，尽管这些辅助机构，有的在微观监管和微观管理政策执行过程中也不可或缺，或者其本身即具有微观监管的职能。微观监管政策的主体则一般是专业性的行政机构，其纵向性的有能源、交通、通信、建筑、医药卫生、国土资源、教育、知识产权、新闻出版、文化体育等部门或机构;横向性的有反垄断、环保、消费者保护、职业安全与卫生等机构。微观管理政策的主体，

12、按照公企业的产权形态的不同，则可以是议会、议会授权的综合性国有资产管理机构或政企合一的行业管理部门，如林业、邮政、城市公共设施、盐业、烟草、黄金、制币、核能利用、国防工业等。2.在政策客体方面。宏观调控政策的目标对象是国民经济的供需总量和不特定的市场经济主体和社会成员;微观监管政策的目标对象是在可竞争性领域从事特定行业(职业)、使用特殊资源、提供或消费特殊产品和服务的以私有企业和自然人为主体的微观个体;微观管理政策的目标对象主要是在不可竞争领域从事公共事业、使用特殊资源、提供或特殊产品和服务的以公有企业为主体的微观个体。当然，由于政府的某些非经济性的特定目标，某些竞争性领域里的国有控股企业也可

13、以构成微观管理的目标对象。3.在政策目标方面。宏观调控政策的目标是保持经济稳定增长、收入的公平分配以及产业结构的提升。微观监管政策的目标是维护公平竞争、公共资源的有效利用、消费者(包括投资者、劳动者)利益保护、社会功德需要的满足以及人类生存环境的保护和改善。微观管理政策的目标主要是公共物品的有效提供、国家和社会安全以及政府某些特定的财政收入。4.在政策功能方面。宏观调控政策对市场的调整是一种整体的、统制的和间接的调整，即政策主体为了实现国民经济的总量协调和结构平衡，综合运用指导性、鼓励性和抑制性的政策手段，通过改变市场变量和经济参数，间接地引导市场经济主体自愿调整自身的经济行为。微观监管政策对

14、市场的调整是一种立基于公法的，针对局部个体的强制和直接的调整，它直接导致市场经济主体为满足社会公共权利而被迫调整自身的权利。而微观管理，在适用公法调整时(如对政府现业的管理)，更接近于微观监管，体现出政策主体对其代理人行为的直接和强制性的干预;在适用私法调整时(如对国家参股企业的管理)，则更接近私法的自治，由微观参与人独立自主、自由自愿、平等协商和等价有偿地调整自身的权利义务。5.在政策手段方面。宏观调控政策通常采用调整财政收支、货币利率、经济计划和产业政策等较为灵活的手段。微观监管政策通常采用行政程序、资格审查、价格控制、标准设立、行政监督和处罚以及建立行为准则等硬性的手段。而微观管理政策，

15、则通常采用人事控制、计划合同、财务监督、产权变更等柔硬结合的手段。6.在政策合法性方面。宏观调控政策虽然也大多由具备合法地位的政策主体制定，但并不见得都具备“立法”的形式，甚至在许多国家，某些宏观政策主体，如计划部门，并非由特定的法律(如计划法)授权产生。微观监管政策，不但其政策主体，如各种行政机构，皆由法律产生，而且其监管政策，不论是抽象的还是具体的，都必须具备相应的立法形式。而微观管理政策，在成熟市场经济国家，政策主体的权利和义务都是在公法或私法体系下被明确界定的。但相比较而言，由于政策合法性不同，政策主体的法律责任，在微观监管领域体现得最为严格，也最具备可控制性和可补救性。微观管理政策主

16、体的法律责任，似乎难以与国有资产的盈亏状况明确挂钩，因而很难被控制和追索。宏观调控政策主体的法律责任则是最难控制，甚至是无法追索的。(余晖，2002)很显然，在政策主体和客体、行政手段以及行政责任等方面，微观监管都与其他两类职能不同，却为政府经济治理结构不可或缺。三者之间存在着相互补充、相互替代、相互并存以及相互转换的关系。但政府政策的核心主体(如执政党和最高行政机构)处理这种“三角”关系时所执的理念和价值取向，对政府各基本经济职能能否有效实施起着至关重要的作用。这些关系运用得法，能够使三者发挥良性的和综合的政策效果;反之，不但不能产生有效的综合效果，还将抹杀各经济职能的独特功能，或者降低其弥

17、补市场缺陷的作用，甚至造成一种“政策失灵”，使政策客体增加“政策成本”负担，从而降低市场配置资源的效率。三、建立政府监管体制的原则和前提既然监管是现实可欲的，那么接下来的问题就是如何建立一个好的监管体制。正如乔斯科(Joskow，2001)所说的，“好的监管制度的标准处方一般包括这样一些条款：独立性、透明性、可问责性、专业性和可信性。这些条款表达了监管制度的重要原则，其具体实施则必须谨慎地应对不同国家的法律和政治制度”。他既指出了建立监管体制的基本要求，又强调了其本土性的制度禀赋。笔者认为，这些条款是乔斯科根据发达国家的监管经验归纳的结果，如果要研究和分析中国的政府监管，则从中国大陆或大部分的

18、发展中国家的制度禀赋出发，至少还应该再增加“合理性”、“合法性”和“高效性”三个条款。而且上述各条款在包括中国大陆在内的后发国家的制度语境下，其外延也需要增加一些特别的补充。1.独立性原则独立性原则指的是监管机构在组织上与政府政策部门分开或相对分开。这种结构分离的必要性，并非指“独立”的监管机构不受政府政策的约束，而是指它能够独立地执行监管政策而不受利益相关方的干扰，尤其是不受可能作为现有公司股东的政府政策部门(如中国的国有企业管理部门)的不合理干涉。独立性原则要求无论是单独设立的还是隶属政策部门的监管机构都应该具备充分明确的独立性，即为了保持它的独立性，都必须通过或修改专门的立法，明确它的职

19、能及其与其他行政机构或大部内其他分支机构的关系。在中国，更加值得强调的是，在同时拥有宏观政策制定和微观监管职能的综合性政策部门，以及在同时拥有行业政策制定、直接管理行业内国有企业并同时承担对行业内非国有企业监管的行业主管部门中，部门内外专业型监管机构独立性的原则尤其必须得到重视，否则就无独立性可言。2.合理性原则合理性原则是指监管的设立及其监管规则的制定都必须获得基于理论论证和相关利益集团博弈共识的合理性，并以其作为监管机构预算的依据。而且政府还要求监管机构对拟出台的监管政策进行成本效益分析，并对监管政策的后果进行事后评价。这一原则的实现在具备成熟的政治和法律程序的西方发达国家，也许不是太大的

20、问题，但在政治和法律制度不健全的国家，如缺乏这一原则的有效实施，政府即完全可能滥设监管机构，而监管机构则可能滥用其行政权力，通过制定大量不合理的监管政策开展寻租活动，从而增加被监管者的各种成本。3.合法性原则合法性原则是指所有的监管机构的产生及其监管权的执行，都必须立基于严格的法律界定。这实际上是政府监管的法律合法性完善的问题。行政监管的法律合法性完善，有三层含义，一是要根据行政组织法的程序产生监管机构;二是要根据行政监管的合理性原则，严格界定其职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，对缺乏合理性的监管制度给以废除，同时保留和完善合理的监管制度;三是通过制订行政程序法或专门的行政

21、许可法，建立政府监管的合理程序和监管者的监管结构。合法性原则既是树立监管机构独立性和权威性的需要，更是保障被监管者合法权益的需要。4.透明性原则透明性原则是指监管机构的职权范围及履行其职权的程序，以及其所制定的监管政策和监管规章，都应该完全对公众尤其是被监管对象和所涉之利益群体高度公开。同时监管的结果也要进行公开评议。监管机构必须依法借助各种媒介让受到监管行为影响的利益群体获得有关监管行为的信息知情权和充分参与权。在涉及到特别行政许可授予、价格制定和行政裁决的时候，这一原则尤其重要。因此，有关政务公开的法律至关重要。5.可问责原则合理设定原则和独立性原则并不能完全保证监管行为的公正、公开和公平。尤其在后发国家，