小产权房治理与_土地管理法_修改

1、收稿日期：2009-11-20修稿日期：2009-12-16中国土地科学China Land Science ，第卷第期年月The Governance of “Small Property Residential Houses ”and theAmendment of Land Administration Law（，）Abstract:“”Land Administration Law ，Land Administration Law ，Key words:；Land Administration Law; ；人们对小产权房问题的关注并没有因金融危机和政府不断抑制房价上涨的举措而有所降温，

2、近年来修改土地管理法的工作又时刻牵动社会各界关注小产权房的神经。长期以来小产权房建设和交易屡禁不止，带来的各种纠纷已经成为一大社会隐患，现行制度障碍致使相关部门无法有效治理小产权房，目前土地管理法的修改不仅关系中国未来土地使用制度改革的方向和力度，也关系小产权房未来可能的治理机制和命运。应以土地管理法修改为契机，治理小产权房，以实现各方利益的平衡，构建和谐社会。小产权房治理与土地管理法修改宋志红（国家行政学院，北京100089）摘要：研究目的：对土地管理法的修改和小产权房的治理提出建议。研究方法：现象溯因法，综合分析法。研究结果：只有解决制度障碍，通过合理的制度设计允许集体建设用地用于商品房开

3、发和允许宅基地使用权有条件对外流转，才能从根本上治理小产权房。研究结论：正在修订的土地管理法不应禁止集体建设用地用于房地产开发，应允许宅基地使用权在一定条件下对外流转。关键词：土地法学；土地管理法；小产权房；集体建设用地；宅基地中图分类号：F301.2文献标识码：A 文章编号：（）现行土地管理法规定了不经征收直接使用集体建设用地的三种情形：乡（镇）村公益性建设用地、宅基地、乡（镇）村企业用地。71宋志红：小产权房治理与土地管理法修改1小产权房的现行法律地位“小产权房”是指建设在农村集体土地上并向集体经济组织以外的成员销售的住宅房屋。依据占地性质不同，小产权房分为种类型：建设在农用地上的住宅房屋

4、；建设在宅基地之外其他集体建设用地上的住宅房屋；建设在农村宅基地上并出售给非本集体成员的住宅房屋，既包括农民对外转让的自住住宅，也包括投资方在宅基地上建设并对外销售的商品住宅。小产权房的典型形态是以销售为目的在集体土地上开发的商品住宅，不同类型小产权房的法律性质有所不同。建设在农用地上的小产权房，明显违反土地管理法规定的土地用途管制制度，也严重威胁耕地保护目标实现，有关部门往往采取严厉的制裁措施。例如北京年拆除的青龙湖违法别墅，年拆除的大棚房等。建设在非宅基地的集体建设用地上的小产权房，由于现行土地管理法严格限制集体建设用地的用途，不允许集体建设用地不经征收直接进入市场进行商住开发，其占地和建

5、设行为也属违法。宅基地上小产权房的法律性质则较为复杂。涉及小产权房的法律规定有宪法第条第款，物权法第条，以及土地管理法第条、第条。从这些规定来看，既未禁止农民转让宅基地上的住房，亦未对受让对象做出限制。但自年以来，以国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知为代表的一系列政策性规定，则对宅基地使用权及其上住房的转让做出超出法律范围的限制，从不同角度将宅基地使用权和宅基地上房屋的取得和使用对象限定为本集体成员之内的农民，禁止将宅基地上房屋出售给非本集体成员尤其是城镇居民。应如何看待这些政策性规定呢？首先，关于宅基地使用权部分。物权法第条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理

6、法等法律和国家有关规定。”如果将该条理解为授权性规定，则这里的“国家有关规定”使得宅基地使用权这一用益物权受到了包括上述国家政策性规定在内的其他规范性文件的限制，那么，上述政策性规定虽然不是法律，但其对宅基地使用权这一基本民事权利部分进行的规定具有法律效力。其次，关于农民所享有的宅基地上房屋的所有权。物权法对此并未做出特别限制，应当认为农民享有包括占有、使用、收益、处分项权能在内的完整所有权，农民可以对其享有合法所有权的宅基地上的房屋进行自由处分。但由于房屋和宅基地的使用具有不可分性，房屋的可流转性与宅基地使用权的不可流转性就产生矛盾。在这种情形下，是迁就并维护农民对房屋的所有权而牺牲国家在宅

7、基地使用权流转管理上的利益？还是相反的价值取向？法律并未明确规定。上述政策性规定选择了后者。但农民的房屋所有权无疑是公民享有的非常重要的基本民事权利，上述政策性规定对农民的房屋所有权做出限制显然是不合适的。尽管如此，这些规定却在实际生活中发挥作用：房屋和土地管理部门不为转让给非本集体成员的农民宅基地和房屋发放产权证。司法实践中，法院也对此种转让行为持否定态度。在宋庄画家村案中，一审和二审法院均认定马海涛和李玉兰之间买卖宅基地上房屋的合同无效即为典型例证。由此可见，取得合法审批手续的宅基地上房屋，农民用于自住可以取得合法产权证，但一旦转让给本集体以外的成员，则成为不受国家保护的小产权房，转让合同

8、不被法律认可，受让者也无法办理产权登记取得产权证，从而无法取得受让房地产的物权。2小产权房产生原因剖析2.1城乡不平等的土地使用制度从法律上看，农村集体土地所有权被表述为完全物权，但在经济上的实际表现却为“有限所有权”。有学者用“集体土地所有权的不完全性”来描述中国集体土地所有权的此种现状。现行土地管理法对集体土地的用途予以严格限制，集体土地要用于建设用途的，必须先征收为国有土地，然后再由国家以出让等方式提供给用地者，农民集体和用地者之间的直接交易被禁止，即所谓的集体建设用地的征地供给模式。土地管理法确立的城乡不平等的土地使用制度一方面使国家几乎垄断了建设用地的供应，另一方面又使农民集体几乎丧

9、失了对其土地中国土地科学年月第期的处分权，大量的土地增值收益在征地过程中被地方政府获得，土地财富被从农村转移到城市。来自北京融德投资管理有限公司的研究报告称：“中国近年来实施土地储备制度的城市不完全统计，新增建设用地占各城市储备机构收购土地总量的左右，却大体上贡献了土地用途转变增值的，其中政府大约得到，村一级集体组织得到，而农民大约只得到。”同时，统计表明，改革开放后，政府凭借低价征地，从农民那里拿走超过万亿元的财富。随着市场经济的发展和国有土地有偿使用实践的深入，农民的权利意识逐渐觉醒，一些经济比较发达地区的农村集体经济组织和农民开始私下绕开政府直接把土地出让或出租给用地者以获取土地收益，集

10、体建设用地流转的隐形市场就是这样形成的，小产权房即为表现之一。2.2扭曲的城市房地产市场现行城乡不平等的土地使用制度致使城乡住房供应呈现二元隔离态势，城市住房通过国有土地上的商品房和极少量的保障性住房解决，农村住房则通过农民在宅基地上自建房解决；农民可以到城市买房，但城镇居民不能购买农民住房，集体土地上也不得开发商品房。但在中国城市化加速发展的过程中，一方面城市住房的需求量越来越大，另一方面农村宅基地又大量闲置浪费。地方政府的土地垄断和地方财政对土地的高度依赖性导致商住用地出让价格过快上涨，从而推动房价的过快上涨。城市房地产市场垄断和供不应求使得开发商很容易把地价成本转嫁给买房人，越来越多的老

11、百姓在城里买不起房，小产权房便在供需缺口下应运而生。小产权房在制度之外开辟了两条供应城镇住房的道路：集体土地上的商品住宅与宅基地上的住宅。2.3买卖双方的利益驱动小产权房是对中国现有城乡二元土地制度的挑战，这一挑战背后则是买卖双方的利益驱动。首先，作为卖方的农民，包括农民集体和农民个人。农民集体不仅可以从小产权房开发中获取巨额土地收益，而且还能享受由小产权房的建设销售带来的农村经济发展和乡村面貌改变的好处。农民个人则可以分享土地收益，轻松获得本地非农就业机会，以及当地经济发展带来的附加利益。此外，有些地方的乡政府也参与土地增值收益的分配，享受由小产权房建设带来的政绩效益，从而成为小产权房的重要

12、推动力量。就买房人而言，一方面，大城市的居住环境问题日益突出，一部分人开始向往乡村环境；另一方面，不断上涨的城市房地产价格远远超过大多数人的购买能力，小产权房无疑可以满足工薪阶层“居者有其屋”的梦想。买房人面临的风险也是明显的：小产权房由于产权不被国家承认和保护，其在抵押、流转、征地拆迁补偿等方面存在困难。而且，由于小产权房的建设和销售均处于监管之外，通常在房屋质量、配套设施、物业管理等方面存在诸多隐患，易生纠纷。小产权房居住者法律地位的尴尬也给小产权房业主的自治和维权活动带来尴尬，尽管有很多风险，在城市高房价的背景下，小产权房仍然以其比普通商品房低的价格优势赢得了众多城市居民的青睐，其低价的

13、吸引力已经远远超过了买房者们对其风险的顾虑。并且，只要房屋不被强制拆除或没收，买房人就能在里面居住。对一些投资者而言，对小产权房未来命运的看好，也是促成他们积极买房的重要原因。2.4法律规定的缺陷年土地管理法第条规定，“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”即城镇居民只要支付相应费用，完全可以取得集体土地使用权并建造住宅。年第三次修改土地管理法时取消了该规定，但年土地管理法及年修改的土地管理法均没有明确禁止非本集体成员在本村取得宅基地或建造住宅，更没有禁止农民将宅基地上房屋转让。第一次就此做出限制的是年

14、国务院办公厅发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知，之后，国务院和相关部委文件均贯彻同样的精神。年颁布的物权法则回避了这一问题。由此可见，城镇居民取得集体土地使用权建造住宅，经历了从法律正式允许到政策不允许的过程。法律的暧昧态度自然不足以制止一些冒险者追逐经济利益的冲动，通过小产权房谋取巨额经济利益；而且，政策总是被认为具有临时性，而土地的使用却具有长期性，使用土地的利益各方或许还有一种“将来转变为合法”的期待心态，而这的确是现行小产权房的一个卖点，也是很多小产权房购买者存在的侥幸心理。2.5监管漏洞小产权房从零星出现到大张旗鼓地集中开发，经历了十几年时间；即便从单个的小产权房项目建设来

15、看，从动工到销售至少要一两年时间，为何没有相关部门及时制止呢？部门职能交叉与监管依据不明是监管失败的主要原因。小产权房恰恰处在政府各职能管理部门的交叉点上，表面上看很多部门都在管，实际上却是谁都没有真正管。对于打擦边球的建在宅基地上的小产权房，由于缺乏明确执法依据，监管部门在执法时也面临尴尬。监管部门的“忽视或容忍”态度大大降低了相关各方的违法成本，纵容了小产权房的进一步发展。一旦小产权房发展到成规模对外销售并涉及众多普通民众的基本安居利益，即便明显违法，国家处理起来也会相当棘手。因此，小产权房的兴盛，从表面上看是农民、开发商和城镇居民违规逐利造成的，法律制度的不完善和政府部门的监管不力进一步

16、纵容了这种违规逐利行为。但现行城乡不平等的土地使用制度和扭曲的城市房地产市场致使城镇居民的合理住房需求在现行制度下没有合法有效的满足途径，才是小产权房禁而不止的根本原因。小产权房折射出来的，是国家对集体土地使用的过分限制以及对建设用地供应的垄断。3小产权房治理与土地使用制度改革治理小产权房要双管齐下，一方面从源头上遏制小产权房的开发销售，另一方面要妥善处理已有小产权房，这均以从根本上改变目前城乡土地使用不平等和城市房地产市场扭曲的状况为前提。推行集体建设用地流转，构建城乡平等的土地使用制度传统的征地供给模式已经越来越不适应当前社会发展形势的需要，改革征地模式已经迫在眉睫。从政治上看，近些年来因

17、征地引发的大量甚至是激烈的社会矛盾已经成为影响社会和谐的重要因素，地方政府在征地过程中扮演的“土地投机商”的角色极大地损害了政府的公信力。从经济上看，目前的城乡二元结构已经严重制约了中国经济的持续快速发展，通过征地模式为城市发展提供廉价土地和资金的发展模式必须得到扭转。从法律上看，宪法要求将征地范围限定在公共利益目的范围内，物权法确立的平等保护原则也要求国家法律对国家土地所有权与集体土地所有权平等对待平等保护，这意味着国家法律必须承认二者平等的法律地位，对二者适用具有平等性的规则并提供平等的保护。国家一方面是国有土地的所有者，另一方面又是制定规则的公权主体，必须平衡各方利益，不能通过立法、制定

18、政策等公权行使方式对国家土地所有权特殊保护，对另外一种土地所有权过分限制。因此，改革征地模式，还权于农民，开辟新的集体建设用地使用模式迫在眉睫。正如有的学者所言，在集体土地使用权中，建设用地使用权的流转交易应该是最具有经济价值和经济效益的。把这项权利还给农民，是保障农民权益和支援农村发展的最基本要求。从年开始，国务院和国土资源部就开始进行集体建设用地流转的试点。年十七届三中全会关于推进农村改革发展若干重大问题的决定指明了集体建设用地进入市场流转的改革道路，勾画了“建立城乡统一的建设用地市场”的目标，这一改革方向对于尊重和保障农民土地权益、提高土地资源配置效率、节约集约利用土地保护耕地、发展农村

19、经济、改革征地制度、整顿长期存在的集体建设用地流转隐形市场等，均具有非常重要的意义。随后国土资源部起草的土地管理法修订草案征求意见稿（以下简称征求意见稿）确立了这一改革方向，为构建城乡平等的土地使用制度奠定了基础，也为整顿包括小产权房在内的集体建设用地流转的隐形市场提供了前提。3.2允许集体土地上的商品住宅建设，打破城镇居民住宅用地的政府垄断征求意见稿尽管确立了集体建设用地流转的改革方向，但对流转之后的集体建设用地的用途做出了限制性规定。其第条第款规定，“商品住宅建设应当使用国有建设用地”。这条规定又重新堵住了小产权房创造的供应城镇居民住房的道路，城乡住房供应仍然呈现二元隔离态势，地方政府仍然

20、垄断商品住宅用地供应。这也此处是指2009年6月在京召开专家论证会时提交会议讨论的版本，下同。73宋志红：小产权房治理与土地管理法修改意味着小产权房产生和屡禁不止的制度原因仍然不能被消除。笔者认为，既然允许集体建设用地流转，就不应对集体建设用地上的商品住宅开发予以禁止。首先，禁止集体建设用地用于商品住宅开发缺乏公共利益上的充足理由。公权力在对私权利采取严厉制约手段时，通过该手段欲达到的目的应当具有足以使该手段正当化的重要性。对流转后集体建设用地上的商品住宅开发下达禁令，实质上是对农民集体土地所有权的限制，这种限制也应具有公共利益或公共管理上的充分理由。但事实上并不存在这样的理由。改革后既然允许

21、集体建设用地用于建工厂等工业性用途，就不应排斥房地产开发。其次，只有允许集体建设用地上的商品住宅开发，治理小产权房才有制度前提。随着城镇人口的逐步增加，城镇住房压力还会增大，如果不允许集体土地用于商品房开发，那么这一需求就极有可能通过征收农民土地进行房地产开发来解决。一旦放开集体建设用地流转的市场，国家再想通过征地来进行商业性的房地产开发，也会寸步难行，小产权房仍然会以各种不同的名目不断涌现。允许集体建设用地用于商品房开发，会打破地方政府对商品住宅用地供应的垄断，也会增加整个房地产市场的土地供应量，但对抑制城市房价过快上涨，形成健康的房地产市场，实现人民安居目标，有利无弊。不仅如此，对于大量已

22、存小产权房，简单粗暴地全部强制拆除显然不是解决之道。对于现行小产权房的处理办法，主要存在如下几种意见或做法：（）强行拆除或炸毁；（）停工停售并退回房款；（）没收并转为保障性住房；（）回购并转为保障性住房；（）通过补办出让手续转为城镇商品房。仔细分析发现，除了具体操作方面的障碍外，无论是没收、回购，还是补办出让手续转为城镇商品房，都存在制度障碍，这三种方式都伴随着土地所有权从集体所有到国家所有的过程。农民的违法用地行为显然不能成为无偿没收农民集体土地所有权的理由，更何况相当部分的小产权房建设在宅基地上，用地并不违法。那这种变更只能是出于征收，但征收又遇到了宪法和物权法确立的公共利益目的原则的障碍

23、。因此，对于部分集体建设用地上的小产权房，通过补办集体建设用地出让手续转为集体建设用地上的商品住宅是其惟一出路。因此，从立法上禁止集体土地上的商品住宅开发完全没有必要，明智之举是承认其合法性并予以法律规制。此外，应当将集体建设用地上的商品房开发纳入城镇房地产开发管理的轨道，从开发到销售到物业管理都实行与国有土地上商品房开发一样的管理，最终打破城乡住房二元化态势，实现城乡统一的商品房市场。3.3允许宅基地使用权有条件对外流转征求意见稿在对集体土地上的商品住宅予以禁止的同时，对宅基地的流转也采取了保守规定，不允许宅基地使用权向本集体之外的人转让。征求意见稿第条第款规定，“宅基地使用权人经本集体经济

24、组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其宅基地向符合宅基地申请条件的人转让、赠与或者出租。”这一规定再次否决了小产权房创造的另外一条供应城镇居民住房的形态：宅基地上的住房。主张禁止宅基地使用权流转的观点，最核心的理由是担心宅基地使用权流转会使“三无农民”变成“四无农民”，引发社会不稳定。主张允许流转的观点最主要的理由是，允许宅基地流转可以盘活存量建设用地，提高土地资源配置效率，保护耕地。这两种观点主要是公平与效率的较量，也是不同价值判断的较量。如果没有其他居住条件，农民不会轻易把自己安身立命的房子卖掉，除非是到了万不得已的地步。根本原因在于农村的贫穷落后，宅基地使用权目前仍然担负的社会保

25、障功能阻碍了其自由流转。集体建设用地上的商品住宅开发与宅基地使用权的对外流转，是两个密切联系的问题，既然划拨土地使用权能够通过办理出让手续转变成可以市场化流转的出让土地使用权，宅基地使用权就也能够通过办理集体土地上的出让手续转变成可以市场化流转的集体建设用地使用权。因此允许宅基地使用权有条件对外流转比完全禁止更符合中国当前实际和发展需要。4修改土地管理法，彻底治理小产权房4.1土地管理法修改建议（）科学民主立法。土地管理法既是国家实施土地管制的法律依据，也是国家对公民行使土地权利予以规中国土地科学年月第期宋志红： 小产权房治理与 土地管理法 修改 75 范和限制的法律， 正式出台前， 应当让全

26、社会各阶层人士尤其是农民全面参与讨论， 通过民主公开的立法程序确 保各种不同阶层不同群体的利益诉求都能够被充分表达， 从而为科学立法以及法律的顺利实施奠定基础。 （ 删除 ） 征求意见稿 中关于 “商品住宅建设应当使用国有建设用地” 的规定。中国处于城市化加速发展的 阶段， 集体土地流转制度的改革既应稳步推进， 又应具有一定的前瞻性。在推行集体建设用地的市场化有偿使用 时， 主管部门根据市场需求作为一种临时土地供应政策暂时不审批商品住宅开发用地或者限制商品住宅开发用 地数量是可以的， 但从法律规定上对集体建设用地上的商品住宅开发完全 “堵死” 则既无必要亦不可行。不仅如 “ 此种含糊的语气不仅

27、不利于法律的实施， 也会因实施中的折扣而有损法律尊严。 此，应当使用” （ 有条件允许宅基地使用权对外流转。将 ） 征求意见稿 条第 款前段的规定改为，宅基地使用权人 第 “ 经本集体组织同意， 在保障基本居住条件的前提下， 可以将其宅基地使用权转让、 赠与或者出租。宅基地使用权 人将其宅基地转让给不符合宅基地申请条件的人时， 应当补办集体建设用地使用权出让手续， 本集体经济组织 删去第 条第 款的规定。 在同等条件下享有优先购买权。” 4.2 对小产权房问题的一揽子解决方案 允许集体建设用地进行商品住宅开发和宅基地使用权有条件对外流转之后， 农村集体土地上的住房将呈现 出与国有土地上的住房市场类似的两种类型： 一种是市场化的建