世贸组织争端解决机制中的补偿问题研究

1、世贸组织争端解决机制中的补偿问题研究    摘要：世贸组织争端解决机制为各成员在遭受贸易损害时提供了三种解决方式：要求败诉方终止违法行为、败诉方自愿向申诉方提供补偿、授权申诉方中止对败诉方作出的关税减让承诺或其他义务。这些解决方式在实践中已暴露出诸多问题：终止违法行为的裁定由于败诉方的拒绝而无法执行。现行的补偿制度和报复措施又无法让一些申诉方得到及时、有效的救济。当申诉方是发展中国家成员时，上述问题就显得更加突出。如何通过完善争端解决机制中的补偿制度，最大限度地维护世贸组织各成员的权益，这是世贸组织各成员，特别是广大发展中国家成员在新一轮多边贸易谈判中需

2、要重视的问题。关键词：争端解决；补偿；发展中国家中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007905x(2008)01011704一、引言补偿(compensation)的本意是指一方因自己提供的服务而获得对方给予的回报，包括薪金、股份、佣金、工作机会以及各种福利。司法意义上的补偿意同赔偿，是指因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿，通常的做法是照价赔偿。争端解决机制是世界贸易组织法律体系中最具有创新性的制度。乌拉圭回合谈判各方在总结了关贸总协定四十多年来的运行经验和教训之后，对原有的争端解决机制进行了较大的改进，因此，作为确保多边贸易体制安全性和可预见性的核心因素，世贸组织现行的争端解

3、决机制被一些人认为是“使发展中国家成员免于遭受发达国家成员压力的强有力工具”。世贸组织争端解决机制自运行以来，已经受到了大多数成员的认可与好评。许多发展中国家开始利用多边贸易机制来解决一些双边贸易纠纷，特别是与一些发达国家的贸易冲突，这是世贸组织争端解决机制最值得称道的地方。然而，争端解决机制在得到国际社会广泛认可的同时，也暴露出许多问题。如何完善其中的补偿制度，在争端解决中给予发展中国家成员及时、有效的救济就是需要人们仔细研究的问题之一。二、争端解决机制中的补偿规定争端解决规则和程序的谅解协议(Understanding onRules and Procedures Governing th

4、e Settlement of Disputes，以下简称“DSU”)第3条第7款规定：“争端双方如果无法找到各自满意的解决方案，争端解决机制的第一个目标应该是确保撤销被裁定不符合多边贸易协议的有关措施，补偿只是在无法撤销这些措施的情况下作为临时采用的手段而被适用，本协议提供的最后一种救济方式是在争端解决机构授权的前提下，在歧视性的基础上，由申诉方对不执行裁定的成员撤回已经作出的关税减让承诺或其他义务。”鉴于此，世贸争端解决机构解决贸易纠纷的方法通常有三种：要求被诉方终止违法行为、被诉方自愿向申诉方提供补偿、授权申诉方中止对败诉方作出的关税减让承诺或其他义务。世贸组织框架下的多边贸易体制是由各

5、成员经过长期谈判与协商，在各自允诺给予其他成员市场准入的条件基础上形成的，这是一个各方利益平衡的结果，具有“牵一发而动全身”的特点。在最惠国待遇和非歧视待遇原则的基础上，被诉方违背了原定的关税减让承诺或其他市场准入义务，受影响的不仅仅是申诉的一方，还有其他成员。反之，申诉方对被诉方的报复措施(通常也是中止关税减让承诺或其他市场准入义务)若不是在歧视性基础上实施，受影响的也不局限于被诉一方。因此，被诉方终止其违法行为，使得各方的利益关系恢复到纠纷发生前的状态，这是对多边贸易体制破坏最小的解决办法。然而，在很多情况下，被诉方出于多方面的考虑，往往不愿意或者无法及时终止被裁定违反世贸组织规定的行为。

6、因此，提供补偿或选择报复就成了一些成员的无奈之举。 实施报复虽然在顺序上排列在补偿选择之后，但是DSU第22条设定的“交叉报复”(cross-retaliation)机制方便了胜诉方的选择，这使得报复措施在实践中成为被许多世贸组织成员优先于补偿措施考虑的解决手段。截至2007年4月，在世贸组织争端解决机构受理的所有案件中，只有3起采用补偿方法解决，其中两起是以被诉方提供新的关税减让形式结案的，另外1起是双方达成了金钱补偿协议。补偿制度鲜有人问津的原因固然有很多，但是最主要的还是与争端解决机构的性质有关。司法判决中的补偿标准是由法官决定的，与当事人的态度没有直接联系。世贸组织争端解决机构不是一个

7、独立的司法机构，它只是总理事会下的一个专门机构。因此，任何涉及多边贸易协议以外的安排，包括补偿内容，都应该由世贸组织成员来决定。即使有关当事方决定的补偿内容不符合最惠国待遇原则，除非别的成员对此提出异议，争端解决机构也无权干涉。因此，补偿的适用不是通过争端解决机构的介入。而是取决于败诉一方是否愿意补偿和申诉一方能否得到及时、有效的补偿。相对于关贸总协定的争端解决机制而言，现行的补偿制度是一项新的规定。DSU涉及补偿的条款主要是第3条第7款和第22条第1款。但是，这两个条款除了明确补偿是一种自愿行为之外，没有更多的规定。从理论上讲，被诉方可以向申诉方提供任何形式的补偿，包括金钱补偿或者提供新的关

8、税减让承诺或市场准入条件，以保持彼此之间贸易利益总体上的平衡。与国际和国内司法实践中的补偿相比，世贸组织争端解决机制中的补偿具有以下几个特点。第一，补偿不溯及既往，而是具有前瞻性特点，即对被诉方以前违反世贸组织协议而导致申诉方损失的行为不予追究，被诉方仅承诺对以后的类似行为负责。第二，补偿并没有终止被诉方的违法行为。第三，补偿的形式没有明确规定。三、补偿制度的缺陷分析(一)补偿方法有限世贸组织的争端解决具有不溯及既往的特点，这种机制最主要的作用不是为申诉方的损失提供相应补偿，更主要的是对世贸组织成员起到一种警示作用，这与世贸组织的机构特征不无关系。与关贸总协定相比，世贸组织称得上是一个以规则为

9、导向的国际组织，各成员必须以承诺“一揽子”协议的形式加入该组织，特别是争端解决机构所作的裁决具有强制执行的效力，这些都凸显了世贸组织法制化的特征。然而，与大多数国际组织一样，世贸组织也是建立在各成员彼此信赖的基础之上的，涉及多边贸易体制的任何决定都必须先经过各成员的协商，只有在“协商一致”无法实现的情况下，世贸组织才会采用相应的表决机制。因此。保持各成员之间的和谐关系是包括世贸组织在内的所有国际组织的基础所在，这也从一个侧面说明为什么世贸组织的补偿不同于司法实践中的“照价赔偿”，更不具有惩罚性的特征。从争端解决的实践来看，补偿的形式主要是由被诉方承诺在其他领域降低关税或市场准入条件，而且这种承

10、诺只是临时性的。因此，当争议涉及发展中国家成员时，现有的补偿制度就显得苍白无力了。世贸组织的争端解决机制是按照发达国家的模式发展而来的，特别是借鉴了北美自由贸易区协定中的争端解决机制。DSU规定的三种解决争端方式，包括“交叉报复”机制，都比较适合解决贸易大国之间的纠纷，因为大国之间的利益平衡是建立在不同领域的优势互补基础之上的。许多弱小的发展中国家由于经济基础脆弱，贸易品种单一，根本没有那么多贸易领域或贸易产品可供其作为补偿或报复的对象。对于这些国家而言，一旦某种或某些产品出口受阻，就意味整个国民经济都受到严重影响。在香蕉案中，申诉方之一的尼加拉瓜针对欧共体的货物贸易和服务贸易其他领域所采取的

11、任何报复措施，即使从贸易统计角度看可以与其所受的损失大致相抵，但也无法弥补其作为国内支柱产业的香蕉业所遭受的实际损失。尼加拉瓜在这一案件中可以采取的任何补救措施，从本质上讲，仅仅是一种精神上的宽慰或者是一种期待的利益而已。人们从香蕉案中至少可以得出这样一点启示，许多发展中国家之所以不选择补偿作为解决贸易争端的方式，主要是面对被诉方提供的有限的几种补偿形式，它们实在找不到可以弥补其实际损失的途径。(二)补偿难以落到实处世贸组织的补偿制度之所以在实践中难以奏效，除了被诉方提供的补偿方式有限外，补偿措施容易与多边贸易体制相冲突也是其中的一个重要原因。DSU第22条第2款规定，被诉方如果没有在合理的期

12、限内完全履行争端解决机构的建议和裁定，应申诉方请求，双方必须就可以接受的补偿方式进行谈判。如果被诉方最终只愿意向申诉方提供新的关税减让承诺或其他市场准入条件，申诉方未必能够从这些补偿中得到真正的救济，因为DSU第3条第7款对被诉方如何向申诉方降低其他领域的关税或市场准入条件规定得并不明确。如果被诉方单方面向申诉方提供这些补偿，那么，被诉方对于其他世贸组织成员而言则是违背了最惠国待遇的义务；如果补偿措施是在最惠国待遇基础上实施的，那么，这些新的减让承诺就不只是针对申诉方，而是针对所有世贸组织成员。世贸组织各成员的自然条件和经济水平千差万别。在香蕉案中，中美洲小国厄瓜多尔即使接受了欧共体的补偿方案

13、，也无法弥补其遭受的实际损失。欧共体当时的货物贸易占世界货物贸易额的20，服务贸易占世界服务贸易额的25，国民生产总值达到79960亿美元，人均国民收入达到22500美元。相比之下，厄瓜多尔的贸易额只占世界贸易额的0.1，服务贸易更是微不足道，国民生产总值近200亿美元，人均国民收入也只有1600美元。在这种实力悬殊的对抗中，欧共体在其他产品或贸易领域对厄瓜多尔作出适当让步易如反掌，而对厄瓜多尔而言，限制香蕉出口几乎损及其经济命脉，因为该国除了香蕉业以外，几乎没有别的产业。在厄瓜多尔与欧共体无法达成补偿协议的情况下，经争端解决机构授权，作为报复。厄瓜多尔最终在知识产权领域撤销原先对欧共体作出的

14、保护承诺，这是一种典型的“损人不利己”的做法。因为这样做可能会让厄瓜多尔少支出一些保护知识产权的费用，但是却丧失了一个良好的投资环境，因为没有多少投资者愿意将资金投到一个盗版猖獗、不尊重知识产权的国家，何况欧共体在厄瓜多尔涉及知识产权方面的利益也是微不足道的。现行的补偿制度由于没有明确的时间规定，容易导致申诉方无法得到及时的补偿以及补偿的效果不确定。DSU第22条第2款规定，如果被诉方不终止其被裁定违法的行为，应申诉方的请求，被诉方应该在根据DSU第21条第3款确定的“合理期限”内与申诉方协商补偿事宜。DSU第21条第3款规定的合理期限有三种：(1)有关方提出，并经过争端解决机构同意的期限；(

15、2)争端解决机构建议或裁定作出的45天内，由双方协商确定的期限；(3)如果在争端解决机构建议或裁定作出的90天内，双方无法就合理期限达成一致意见，则交由仲裁决定。DSU第21条第3款(c)项规定，一般情况下，仲裁裁定的合理期限不得超过评审团或上诉机构建议或裁定作出以后的15个月。这种冗长的审理期限能否确保申诉方的损失得到及时补偿，即使得到补偿，补偿能够在多大范围内弥补申诉方的实际损失，这些都是容易引起双方争议的问题，因为从现行的规定来看，补偿是临时性的，而不法行为却是长期的。相对而言，DSU对于申诉方采取的报复措施期限规定得较为明确。第22条第8款规定，中止关税减让承诺或其他义务应该是暂时的，

16、到被裁定的违法行为被取消，或者有义务执行争端解决机构建议或裁定的一方对申诉方的利益受损提出解决方案，或者双方找到满意的解决方案时为止。四、补偿制度改革路径研究在多哈发展议程(Doha Development Agenda)的磋商中，世贸组织各成员就补偿制度提出了各种修改意见。加拿大建议改进DSU第22条第2款和第6款有关争端方援引补偿和报复措施的时间安排，日本和欧共体也对第22条第2、6、8款分别提出了自己的修改意见。古巴、巴基斯坦、印度、洪都拉斯、津巴布韦等成员提出增加一个新的条款，规定当案件的申诉方为发展中国家成员，被诉方是发达国家成员时，允许发展中国家成员在同一个多边贸易协议或不同的多边

17、贸易之间选择中止减让关税承诺，即选择报复措施可以不受“交叉报复”的顺序限制。最不发达国家成员也提出了自己的修改意见，它们认为当补偿涉及最不发达国家成员(作为申诉方)时，如果作为补偿措施的关税减让不带有歧视性，而金钱补偿又是可能的情况下，被诉方(发达国家成员)就不应该以关税减让的方式来进行补偿，而改用金钱补偿的方式。金钱补偿的数额应该足以弥补申诉方的损失，包括现在的损失和将来可预见的损失，损失的计算应该从违约方违约行为发生的时候起算，即具有可追溯性，而不是从裁定作出时算起。就在各成员对补偿问题进行热烈讨论的同时，许多学者也对该问题提出了自己的建议。虽然很多观点目前仍然停留在理论探讨层面，但是其中

18、的不少意见值得我们思考和借鉴。有学者提出“集体报复权”和“可交换报复权”这两种报复手段。前者是指当发展中国家成员作为受害方出现时，允许其他发展中国家成员联合起来对作为违约方的发达国家成员施加国际压力，这样可以避免经济弱小国家无力诉诸世贸组织，以及即使进入争端解决程序也不能在实质上获得补偿的不公平现象；后者是指在具体个案中，当发展中国家成员获准对作为违约方的发达国家成员实施报复时，允许其将报复的权利出售给别的发达国家成员。但是，这两种解决方案的可行性受到各方的质疑。在交换报复权时，一成员因为购买其他成员方的报复权而有可能使自己陷于贸易上的不利地位；报复措施是在特定成员之间以歧视性的方式实施的，如

19、果报复权利转让了，这种“歧视性”的基础何在?还有学者建议引入强制性补偿制度。如前所述，世贸组织提供的争端解决方法有要求败诉方终止违法行为、败诉方自愿向申诉方提供补偿和申诉方向败诉方中止关税减让承诺或其他义务三种。从实际效果看，这些措施都不尽如人意。终止违法行为虽然结束了违法状态，但是受害方的损失却无法得到补偿；现行的补偿制度和报复措施也如上述分析的那样，很难给予一些发展中国家成员及时、有效的补偿。强制性补偿制度的拥护者提出对违约的成员设置一种强制性的补偿义务，以此来保证非违约成员在世贸组织框架下的利益得以重新平衡。欧盟前首席法律顾问艾伦·罗沙斯先生就主张通过仲裁来确定被诉方的补偿义务

20、，具体而言，就是在仲裁员确定申诉方利益丧失和减损的程度之后，由被诉方根据仲裁决定提供相应补偿，从而使争端双方的权利义务重新达到平衡。虽然，强制性补偿与报复措施相比，对于申诉方而言具有更加直接、有效的补偿效果，可以强制性地要求败诉方提供相应的补偿，但是，一些持反对意见的人认为，是否给予补偿应该由各成员自主决定，这也是DSU第22条第1款明确规定的，如果要采用强制性补偿制度，那就需要先修改DSU的相关规定。由于强制性补偿方案仍然是限于关税减让等传统的补偿方式，它能否给申诉方境内受损企业及时和充分的救济，这也是人们关注的一个问题。也有学者设想利用世贸组织其他机构来改进补偿制度，以此将解决的方式延伸到

21、争端解决机制之外的领域，例如，中止败诉方在世贸组织享有的投票权、中止败诉方把争端诉诸世贸组织的权利。虽然上述建议看似很有吸引力，因为它们不会对各成员之间的市场准入条件构成威胁，但是在现实中还是很难实现。中止败诉方的投票权，这不仅涉及修改世贸组织现行的投票机制和决策机制的问题，还容易导致其在多边贸易体制中被边缘化，这与世贸组织倡导的最大范围内促进全球贸易自由化的精神相违背。通过对补偿制度各种改革方案的比较，我们不难发现这些改革意见都把注意力集中在败诉一方，即如何使败诉方重新遵守世贸组织的有关规则，如何对败诉方施加必要的外在压力，而对于最需要关注的，即在贸易中遭受损失的申诉方，却没有给予应有的重视

22、。导致这种倾向的主要原因是世贸组织争端解决的目的在于确保该组织的正常运作和维持各成员之间权利义务的平衡。然而对于广大的发展中国家成员而言，由于其经济和政治等方面的原因，诉诸争端解决机制的成本已经很高，如果世贸组织的补偿制度还是无法帮助它们弥补实际损失，它们将贸易争端诉诸世贸组织的热情还能持续多久就令人怀疑了，而一旦失去广大发展中国家成员的支持，世贸组织框架下的多边贸易体制也将变得名存实亡。五、强制性金钱补偿补偿制度的有效补充(一)强制性金钱补偿的特点世贸组织的首要任务是在现有的多边贸易体制下，进一步推动世界贸易自由化。金钱补偿的最大好处是不影响多边贸易体制。通过金钱补偿，被诉方一方面可以化解因

23、无法执行争端解决机构的裁定而带来的被动局面，另一方面也可以对申诉方提供及时的补偿，弥补其相关产业的实际损失。然而，在世贸组织现有的补偿制度下，是否愿意提供金钱补偿，这取决于被诉方的态度。1999年，欧共体认为美国新修订的版权法违背世贸组织TRIPS协议的有关规定，向世贸组织提起争端解决请求。2000年，争端解决机构最终裁定美国版权法的部分内容违背TRIPS协议的规定。美国与欧共体对这一裁定的内容没有异议，但是对执行裁定的期限看法不一，于是双方又将这一争端提交世贸组织解决。美国由于其国内立法机构审批程序的规定，认为无法在仲裁裁决规定的期限内(15个月)执行争端解决机构的裁定。经过双方协商，美国同

24、意在修改版权法之前，每年向欧共体补偿121.99万欧元，这也是世贸组织争端解决实践中唯一的一起以金钱补偿方式解决争议的案件。然而，上述补偿仍然是出于被诉方(美国)自愿，不同于笔者提出的“强制性补偿”。强制性补偿制度最大的特点是将被诉方提供金钱补偿由权利变成了义务，即这种补偿并非出于被诉方自愿。强制性金钱补偿并没有完全取代现有的补偿制度，而只是作为一种补充。具体而言，自愿补偿仍然是世贸组织补偿制度的一项基本原则。在特定情况下，争端解决机构可以引入强制性金钱补偿制度。(二)强制性金钱补偿制度的构想根据世贸组织现任总干事拉米2007年2月7日对世贸组织总理事会所作的报告，新一轮多边贸易谈判的条件已经基本成熟。为此，发展中国家成员应该联合起来，求同存异，在多边贸易谈判中发挥集体的力量，力争使争端解决机