劳动合同模板法的十九个漏洞和缺陷

1、劳动合同法的十九个漏洞和缺陷王荣律师针对立即于 2008年 1月 1日开始施行的中华人民共和国劳动合同法 （以下简称本法）所发表的个人不成熟的见解，仅供学习参考，欢迎大伙儿参 与讨论。同时，也作为对有关部门今后制定劳动合同法的实施意见或者修改劳 动合同法的建议和提示。第一、 “劳动关系”的定义以及 “劳动者”主体资格不明确。 国家建立劳动合同制度，要紧是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系， 明确双方的权利义务。本法尽管规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 然而，不管在劳动法中，依旧在本法中，我们均无法找到 “劳动关系 ” 的定义 劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对

2、用人单位的范 围有明确的规定，然而关于劳动者的主体资格却没有明确的规定。因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定 与区不问题，并不太可能因为本法的颁布实施而得到解决。比如：保险营销人 员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律 师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用 人单位建立劳动关系？这些问题将接着存在争议。这不能不讲是本法的一个缺 陷。第二、没有明确全日制工资结算和支付的周期。本法第 72条规定了非全日制用工劳动酬劳结算支付周期不得超过 15 日。 然而，关于全日制用工的劳动酬劳结算支付周期，本法并没有明确的规

3、定。尽 管劳动法早就规定了用人单位应当按月支付工资，然而实践中专门多用人 单位差不多上在次月发放上月的工资，有的是次月 1 日，有的是次月 5日，还 有的是次月 10日，甚至还有次月 29 日才发放的。至于具体到次月的哪一天发 放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资， 大概也专门难认定用人单位违法。然而，如此种做法的结果是劳动者总有一定 期限的工资无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单 位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资。因此，笔者认为那个问题亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工 资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，

4、在劳动合同中将发 放工资的时刻近可能地延后，这将严峻阻碍劳动者及时领取工资和辞职的自由 权。第三、试用期工资的标准不明确。 对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为 然。本法第 20 条规定尽管对试用期工资的标准进行规定，然而该规定仍然不明 确，存在严峻的漏洞。本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是 “不得低于本单位 相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 ”；二是 “不得低于 用人单位所在地的最低工资标准 ” 。（另外， 还有一种理解最低档工资没有 80% 的限制，讲明那个地点的表达有歧异）然而，其中第一个条件中能够选择有两种情形中的任何一种，即

5、 “不得低 于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十 ”或者 “劳动合同约定工资的百分 之八十 ”。由于两者是选择关系，因此，只要具备其中一种情形，就符合了第 一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不 低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资 的百分之八十，差不多上合法的。问题就在于，假如套用 “不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八 十”，那对劳动者就特不不利了，因为最低档工资差不多是由用人单位讲了算 的。套用这一标准的话，本法规定 “不低于劳动合同约定工资的百分之八十 ” 的规定就有可能完全成了摆设。第四、同一劳动者与同一用人单位只能

6、约定一次试用期。 为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第 19条规定了 “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 ”。笔者认为这 一规定过于绝对。没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职职员回原单位工作的情况越来越多，其间隔时刻长短不一，有的 几个月，有的好几年。笔者认为，关于这类离职职员重新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识那个曾经在单位工作过的人。因此，假如因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，专门可能引发新

7、的问题，用人单位招用离职的职员不能约定试用期就可能有专门多顾虑，但假如约定了试用期， 劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。 我们都明白本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期 限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。然而，要认真考察一下本 法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发觉存在一些的问题。本法第十四条的规定， “ 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约 定无确定终止时刻的劳动合同 ”。笔者认为这一定义存在几个问题：一、关于 无固定期限劳动合同中 “无确定终止时刻 ”如何理解的问题：是理解为能够随 时终止

8、，依旧理解为不能终止？专门显然不能理解为随时终止，然而假如理解 为不能终止，显然也是没有道理的。因此， “无确定终止时刻 ”表意不明确， 让人感到费解。依照本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有 法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定 期限劳动合同是不受限制的。二、本条规定 “无确定终止时刻 ”要由用人单位与劳动者 “约定 ”，也让 人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式， 不需要用人单位和劳动者在劳动合同中约定本合同为 “无确定终止时刻 ”，双 方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律

9、 能够直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时全然不存在双方对 劳动合同终止时刻的 “约定 ”问题。另外，关于无固定期限劳动合同能够终止的时刻，劳动合同法规定几种情 形，包括劳动者开始享受差不多养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破 产、吊销营业执照、关闭撤销、提早解散等。然而，关于一个正常运作的企业， 若劳动者因故无法享受差不多养老保险待遇但又达到退休年龄，该如何终止该 劳动者的无固定期限劳动合同，本法并没有规定。也确实是讲，用人单位要单 方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是专 门难找到法律依据的。第六：没有明确 “以完成一定工作任务为期限的劳动合同

10、”的适用范围和 标准。依照本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济 补偿金，而终止 “以完成一定工作任务为期限的劳动合同 ”则不需要向劳动者 支付经济补偿金。然而，本法并没有对 “以完成一定工作任务为期限的劳动合 同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些专门的工 作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳 动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。另外，笔者认为本法规定 “以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳 动合同期限不满三个月的，不得约定试用期 ”，不具有可操作性。因为完成一 定工作任务本身就

11、没有明确的期限，在专门多情况下，是否需要三个月才能完 成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，因此用人单位专门可能约 定了试用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来讲 也是不利的。第七：劳动爱护、劳动条件、职业病防治作为合同约定条款。首先，何谓 “劳动爱护 ”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定。笔者 认为，这一条款在实践中对爱护劳动者权利所能发挥作用必将大打折扣，因为 用人单位和劳动者专门难在劳动合同中正确规范地约定这一条款。其次，笔者个人看来，如此的条款全然不应该是劳动合同约定的条款，应 该由法律法规来规范，规定由用人单位在劳动爱护、劳动条件等方面应该遵守 的一些

12、规定和原则，而不是授权双方在劳动合同中约定（从实务必的角度讲， 事实上是授权用人单位单方规定）。而且，还有一个问题假如劳动合同没有约定或者约定不明确，那又该如何 执行呢？不本法也没有明确。本法第 38 条规定了劳动者能够解除劳动合同的情形之一是用人单位 “未按 照劳动合同约定提供劳动爱护或者劳动条件 ”。假如劳动合同全然没有约定劳 动爱护和劳动条件，那用人单位岂不是永久不可能发生违反 “约定 ”的情形， 那劳动者岂不是永久无法依照这一条解除劳动合同？第八、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金。 尽管本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图 是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳

13、动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。 然而，本法却规定劳动者能够不需要任何理由提早 30 日通知用人单位解除劳动 合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议的除外）。如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动者是 没有约束力的，如此的条款作为合同约定条款就没有意义了。因为劳动者能够 对自己工作和以后收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳 动者在本单位工作的期限。因此，本法实施后必定导致企业人才流淌过于频繁， 严峻阻碍企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。 企业人才流失和离职频率过高，关于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的， 尤其是一些关键岗位的劳动者能够不受限制地提早解除劳动合同，对企业的损 失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳 动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。（尽管这种观点可能遭到劳动者 的反对，然而笔者依旧坚持如此认为，只是对劳动者违约责任的设定需要法律 明确的规范）第九、违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应 该分摊的培训费用。本法第 22 规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服 务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单 位培训费用进行补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位