上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨

1、上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨王铁铭（东北证券有限责任公司，吉林长春 130012 ）摘要：证监会、银监会联合发布的关于规范上市公司对外担保行为的通知对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了修改，该文件与新公司法所确立的原则保持一致，也是国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司担保行为提供参考。关键词：上市公司；对外担保；研究作者简介：王铁铭：供职于东北证券投资银行部，吉林大学经济学院政治经济学博士研究生。中图分类号： DF438 文献标识码：A

2、2005 年 11 月 14 日，证监会、银监会联合发布关于规范上市公司对外担保行为的通知（证监发 2005120 号，以下简称“ 120 号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于 2006 年 1 月 1 日起与新修订的公司法、证券法同步施行。文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新公司法所确立的原则保持一致，也是国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知（国发 200534 号）中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保行为涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司

3、担保行为提供参考。修订背景此次修订主要动因是适应有关法规和市场形势的新变化，以便与2006年 1月1 日开始实施的新公司法中有关担保条款衔接。新修订的公司法中关于公司对外担保的规定较原公司法详尽得多，原公司法只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60 条），而新公司法吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：1第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的

4、，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”2第一百零五条：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”3第一百二十二条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”4第一百四十九条：“董事、高级管理人员不得有下列行为： （三）违反公司章程的规定，未经股东会、

5、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； ”。规范架构与修订内容我们对有关部门发布的关于上市公司担保的法规进行了梳理，目前有效的对外担保规范体系如表 1（按时间顺序排列）：表 1 有关对外担保的法规体系序号法规颁布部门和时间财政部1企业会计准则或有事项2000 年 4月 27日关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知证监会2（证监公司字200061号）2000 年 6 月 6 日企业会计制度财政部32000年 12 月 29 日（财会 200025 号）上市公司治理准则证监会、 国家经贸委4（ 证监发 20021 号）2002年 1月7日上市公司临时报告格式指

6、引第七号上市公司关于为他人5提供担保公告格式指引上交所2002 年 3月 11日审核标准备忘录第6 号关于发行人的控股股东或实际控6制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答7（二）（财会200310号）关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若8干问题的通知（证监发200356号）关于执行56 号文若干问题处理意见的复函9（上市部函 2003296号）关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答10（四）（财会20043号）内部会计控制规范担保（试行）11（财会 20046号）12证券交易所股票上市规则(2004 年修订企业财产损

7、失所得税前扣除管理办法13（国家税务总局令第13 号）14中华人民共和国公司法证监会发行监管部2002年10月10日财政部2003 年 3月 17日证监会、国务院国资委2003 年 8月 28日证监会上市公司监管部2003年 11月5日财政部2004 年 5月 28日财政部2004 年 8月 19日上交所、深交所2004年11月29日国家税务总局2005年 8月9日第十届全国人大会常务委员会第十八次会议2005年10月27日15关于规范上市公司对外担保行为的通知证监会、银监会（证监发 2005120号）2005 年 11 月 14 日现将除 120 号文件外，其他涉及上市公司对外担保问题的现行

8、有效规定主要内容列示如下，它们与 120 号文件共同构成了上市公司对外担保规范体系。1内部管理和内部控制方面2004 年 8 月 19 日，财政部发布的内部会计控制规范 担保（试行）（财会 20046 号）是适用于所有企业的担保内部控制制度基本规范，上市公司也应执行。此外，证监会在 61 号、 56 号文件中对于上市公司对外担保的内部管理和内部控制制度还作出了以下特别规定：（1） 上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。（2） 上市公司为他人提供担保应当遵守平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保，上市公司对强令其为他人提供担

9、保的行为有权拒绝。（ 61 号文件）（3） 上市公司为他人提供担保，应当采用反担保等必要措施防范风险。（ 61 号文件）。上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（ 56 号文件）（4） 上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。（ 61 号文件）（5） 未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保

10、合同。（ 61 号文件）（6） 上市公司应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。（ 61 号文件）（7） 上市公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿。（ 61 号文件）2信息披露方面（1）当出现被担保人债务到期后 15 个工作日未履行还款义务，或是被担保人破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，或者债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。（ 61 号文件、交易所上市规则）（2）上市公司应及时披露履行担保责任后

11、向债务人的追偿情况。（61 号文件）（3）上海证券交易所上市公司临时报告格式指引第七号上市公司关于为他人提供担保公告格式指引对上市公司涉及担保事项的临时报告格式作出了规定（该指引可能需要按照 120 号文件的规定作相应修改）。（4）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。（ 56 号文件）3对首次公开发行股票和再融资的影响方面根据证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录第 6 号关于发行人的控股股东或实际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准（ 2002 年10 月 10 日修订）的规定，如果控股股东或实际控制人与

12、上市公司之间资金往来、担保等违反有关规定的，应予纠正并按规定处理。对发行人的控股股东或实际控制人最近一年末的母公司资产负债表存在巨额债务（负债额 2 亿元以上且资产负债率超过 70%）或出现资不抵债，且最近一年的合并利润表反映该控股股东或实际控制人处于微利甚至亏损状态的，在提请发审委审核时，审核人员应按规定程序提出关注其高风险的建议。4会计处理方面对担保事项的会计处理主要依据财政部发布的企业会计准则或有事项、企业会计制度和关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答（二）（财会 200310 号）等文件。 120 号文件对于现行的会计处理规定并无影响。5 企业所得税税务处理方面根据自 200

13、5 年 9 月 1 日起实施的企业财产损失所得税前扣除管理办法（国家税务总局令第13 号）第 47 条的规定，担保损失能否税前扣除，取决于该项担保是否与企业本身的应纳税收入有关。企业对外提供与本身应纳税收入有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带还款责任，经清查和追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的，比照该办法坏账损失进行管理，在经有权税务机关审批后可以税前扣除。企业为其他独立纳税人提供的与本身应纳税收入无关的贷款担保等，因被担保方还不清贷款而由该担保人承担的本息等，不得申报扣除。因此，在企业实际发生担保损失时，税务处理中应当首先考虑该项损失是否可以税前扣除，也就是属于永久性差异还是

14、时间性差异。即使对于可以税前扣除的担保损失，会计上确认预计负债的时间与税法上允许扣除的时间也可能不一致。对此应按照财政部关于执行企业会计制度和相关会计准则有关问题解答（四）（财会 20043 号）的规定进行纳税调整。120 号文件中关于上市公司担保的规定与原相关规定相比的主要差异如表2。表 2 修订内容项目原文件120 号文件1 担保 （1）上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控废止对象限制 股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。（61号文）（ 2）上市公司不得为控股股东及本公司持股 50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；不得直接或间接为资产负债率超过 70%

15、的被担保对象提供债务担保。（ 56 号文）2 担保 （ 1）董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规对股东大会内部决策 定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会的担保权限程序应当提出预案，并报股东大会批准。股东大会或者董事会进行了细化对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东修订，对董或者董事应当回避表决。（ 61 号文）事会决策进（ 2）对外担保应当取得董事会全体成员2/3 以上签署同行了修订意，或者经股东大会批准（56 号文）3 担保 （1）上市公司董事会在决定为他人提供担保之前 (或提交股 细 化 内 容 较信息披露 东大会表决前，应当掌握债务人的资信状况，对该担保

16、事 多项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。当出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。（61 号文）（2）上市公司必须严格按照上市规则、公司章程的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行

17、专项说明，并发表独立意见。（ 56 号文）4 担保 （1）上市公司的对外担保总额应为以下项目的加总：上市金额计算 公司这一法人实体对外担保额；控股子公司、参股子公司口径等各个法人实体的对外担保金额，乘以上市公司持有的该公司的股份比例。（ 296 号文）做出了重大修改（2）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的 50%。（ 56 号文）5 贷款 上市公司控股股东违反本通知规定或不及时清偿违规申请审批 占用上市公司资金的，中国证监会不受理其公开发行证券建立监管协作机制的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。（56 号文

18、）修订要点根据“新法优于旧法”的原则，当120 号文件的规定与对应规定存在不一致时，应当按照120 号文件执行。61 号、 56 号等文件的1取消担保对象的禁止性条款，体现公司自治原则61 号、 56 号文件都禁止上市公司对特定对象提供担保，且根据296 号文件中的表述， 56 号文件有关对外担保的规定，是对公司法和61 号文件有关禁止上市公司对其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业进行担保规定的补充（而不是替代，也就是上市公司在确定可提供担保的对象的范围时需同时执行61 号和56 号文件）。按照 61 号和 56 号文件的规定，上市公司不得为以下对象提供担保：（1） 本公司的股东（无论是否

19、控股股东）、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人；（2） 本公司持股 50%以下的其他关联方、任何非法人单位；（3） 资产负债率超过70%的被担保对象。另外， 56 号文件还规定上市公司的对外担保总额不得超过最近一个会计年度经审计的合并会计报表净资产的 50%。由于新公司法并没有对公司可提供对外担保的对象范围做出禁止性规定，而且新公司法与原公司法相比更强调尊重公司和股东在不损害社会公共利益和他人利益前提下的意思自治，因此120 号文件不再明文规定禁止上市公司对特定对象提供担保，也就是自2006 年度起， 61 号、 56 号文件中关于禁止上市公司及其控股子公司向特定对象提供担保的规定废止。

20、2改进担保的内部决策程序，强化信息披露责任由于 120 号文件不再明文禁止上市公司对特定对象提供担保，而对这些特定对象提供担保通常具有较高的风险，因此 120 号文件同时改进了上市公司担保的内部决策程序，并强化了上市公司的信息披露责任。（1） 关于上市公司内部审批权限的规定 61 号、 56 号和 120 号文件都要求上市公司在其章程中对董事会、股东大会对于担保的决策和审批权限作出规定，但具体规定存在一定差异。61 号文件的规定是：董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。120 号文件在 61 号文件的基础上

21、进一步规定：上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。同时， 120 号文件还规定了需提交股东大会批准的担保事项的最低限度范围，即原先 56 号文件规定禁止提供的各类担保（注意：对上市公司持股 50% 以下的其他关联方、任何非法人单位和个人不在此列）和单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。另外还需要注意：虽然120 号文件中没有提及，但根据新公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额 30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股

22、东所持表决权的 2/3 以上通过。因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的。 61 号、 56 号和 120 号文件都对股东大会表决过程中相关股东的回避作出了规定， 120 号文件在此基础上规定：在股东大会审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。61 号文件原先还规定在董事会就担保事项作出决议时，与该担保事项有利害关系的董事也应回避表决。但自从 56 号文发布实施之日起，该规定事实上已经废止。 56 号文件规定“对外担保应当取得董事会全体成员 2/3

23、 以上签署同意”； 120 号文件进一步将该规定修改为“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的 2/3 以上董事审议同意并作出决议”。（2）关于上市公司应履行的信息披露义务的规定这是 120 号文件细化较多的内容。原先 61 号、 56 号文件都只是笼统规定对外担保的信息披露义务必须按照证券法、上市规则和公司章程的规定履行，没有提出进一步的要求（实务中交易所制定有相关的临时报告格式指引）。 120 号文件则规定：上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市

24、公司对控股子公司提供担保的总额。同时，上市公司在办理贷款担保业务时，刊登该担保事项信息的指定报刊也属于应向银行业金融机构提交的材料之一。120 号文件还特别要求：上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出关于对外担保事项的决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。3修改对外担保金额的计算口径原先根据上市部函 2003296 号文件的规定，上市公司的对外担保总额应为以下项目的加总：（ 1）上市公司这一法人实体对外担保额；（ 2）控股子公司、参股子公司等各个法人实体的对外担保金额，乘以上市公司持有的该公司的股份比例。从 2003 年度起，证监会对上市公司年报摘要的表格化披露要求中，要求披露按照上述口径计算的关联担保余额合计、上市公司对控股子公司担保发生额合计、违规担保总额、担保总额占公司净资产的比例等指标。另外，根据 56 号文件的规定，上市公司对外担保总额占净资产的比例是以合并报表口径计算的，因此上市公司与合并范围内子公司之间的互保不计入该比例的分子。根据