应当维护侵权连带责任的纯洁上

1、应当维护侵权连带责任的纯洁上杨立新最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承

2、担赔偿责任。第5 条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。第9条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第11条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受

3、人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第16条第二款规定：前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中，有很多关于侵权连带责任及其规则的规定，既扩大了侵权连带责任的适用范围，

4、也部分地改变了侵权连带责任的规则。这些关于侵权连带责任的解释是不是都正确，对侵权行为法及其理论的发展将会发生什么样的影响，是特别值得研究的。作者认为，这些规定损害了侵权连带责任的纯洁性，应当进行检讨和修正。一、侵权连带责任概念的内涵和外延我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在民法通则第130条。该条的内容是：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是研究我国共同侵权行为以及侵权连带责任的法律基础和根据。在我国，最早提到侵权连带责任的教科书，是中华人民共和国民法基本问题，认为共同致人损害的加害人，应对受害人的实际损失负连带赔偿责任。但就各个加害人的内部关系来说，全部赔偿数

5、额应按个人的过错程度分担。在“文革”结束拨乱反正之后的第一部民法教科书中，也提到了侵权连带责任，认为两个或两个以上的人共同造成他人损害，就构成共同致人损害，对受害人所受的财产损失，共同致害人应当负连带责任。民法通则规定了侵权连带责任之后，最早给这个概念作出界定的，是王利明主编的民法·侵权行为法，认为共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。其后，张新宝教授的中国侵权行为法一书，对侵权连带责任作了一个简明的界定，即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向

6、受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任;任何一个共同侵权人或者共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任;已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。我在侵权法论一书中界定侵权连带责任的概念认为，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。上述这些对侵权连带责任概念的表述尽管各有不同，但是其

7、基本内容是一致的。侵权连带责任，源于连带债务，是将连带债务的法律关系引进到侵权行为法的领域，形成了侵权连带责任。在罗马法中，在侵权责任形态方面出现了直接责任和替代责任的基本区分，这就是私犯和准私犯的划分，但是对侵权连带责任没有作出规定，仅仅对共同侵权行为的某些问题作出了规定，例如，在关于侵害行为(injurya)的规定中，第11条规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如对殴打者提出侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”这里规定的明显是共同侵权行为中的教唆行为人的责任。但是，那时候还没有共同侵权行为的概念，同时也没有规定这就是要承担连带责任。然而，在罗马法中却有关于“非理性

8、动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉”的规定，即损害投役之诉。根据这个规定，如果该动物是共有的，则数个共同所有主负连带责任。这种损害投役的连带责任，是由于致害的动物是共有的，当然必须采取连带责任的方式解决，是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定，也正是由于这种损害投役连带责任的方式，才启发了后人，提出了共同侵权行为的侵权连带责任。在1804年的法国民法典中，没有规定共同侵权行为，当然也就没有侵权连带责任的规定。在德国民法典，首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定，这就是第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损

9、害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。”在德国民法典关于侵权行为的规定中，明确规定共同侵权行为人承担连带责任;对于其他侵权行为类型，则在第840条规定了“数人的责任”，即“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”，其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在瑞士债务法典、意大利民法典和日本民法典中，规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。国民政府制定民国民法时，仿照德国的规定，在共同侵权行为的规定之外，还规定了两个连带责任，即雇主责任和法定代

10、理人责任。在当代，正在起草的欧洲统一侵权行为法草案第30条和第31条，规定雇主责任是连带责任。因此，在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。对此，更多人的认为第一种体例更为合理，而对德国民法的雇主责任等连带责任的第二种体例则认为不尽合理，值得商榷。我国民法通则只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。因此，一般认为，侵权连带责任是共同侵权行为的法律后果，在其他方面，自有相关的侵权责任形态作调整，没

11、有必要适用侵权连带责任形态进行法律规制。在关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成损害其监护人承担责任的规定中，也没有规定为侵权连带责任，而是规定了替代责任或者行为人自己的责任。我国民法通则为什么这样规定，我认为其理由有以下几点：第一，侵权连带责任是整体责任，与各个行为人所承担的单独责任或者按份责任相比较，是更为严重的责任，最基本的，就是共同加害人中的每一个人都要对整体责任负责，赔偿权利人基于其损害，向任何一个共同加害人请求承担全部赔偿责任的，该共同加害人均必须承担整体责任，不得以自己的过错程度或者原因力比例请求只承担自己的一份责任而不对整体责任负责。第二，侵权连带责任整体责任的产生，是

12、基于一个共同行为。没有一个共同行为，不能产生侵权连带责任。之所以共同侵权行为可以产生侵权连带责任，就是由于共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失，因而使数人的行为紧密地结合在一起，构成了一个共同的侵权行为，产生了一个整体的责任。没有共同侵权行为，就不能够由数人承担连带责任。事实上，就是连带债务也必须是由具有共同关系的债务人的共同债务产生，不能没有共同关系的债务人凭空产生连带债务。第三，替代责任形态足以保护法定代理人责任和雇主责任中的受害人的损害赔偿权利。民法通则对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人责任，明确规定不采用侵权连带责任的方式处理，而是采用行为人有财产的，自己承担责任

13、;行为人没有财产的，由其监护人承担替代责任的方式，已经能够保护受害人的权利。同样，民法通则虽然对雇主责任没有规定，但是在事后的最高人民法院关于适用民事诉讼法的若干问题的意见的司法解释中，规定了雇主责任的程序性规定，其含义是替代责任。把这些规定与关于共同侵权行为的侵权连带责任的规定结合起来分析，可以确认，我国侵权行为法的一贯立场是，对于共同侵权行为，用侵权连带责任的规则处理其法律后果，而对于特殊侵权行为，包括雇主责任和法定代理人责任，都是用替代责任处理其法律后果。而雇主责任和法定代理人责任，替代责任形态已经足以保护受害人的损害赔偿权利，无须再适用连带责任的方式予以保护，并且不可以叠床架屋，两种责

14、任形态“双管齐下”。二、人身损害赔偿司法解释对侵权连带责任适用范围的扩张(一)人身损害赔偿司法解释规定侵权连带责任适用范围的实际状况按照民法通则的规定，只有共同侵权行为才由共同加害人承担侵权连带责任。但是，在人身损害赔偿司法解释中，规定了以下7种侵权行为适用侵权连带责任，这就是：1.人身损害赔偿司法解释第3条规定，典型的共同侵权行为，即数人基于共同故意或者共同过失实施的侵权行为，由共同加害人承担连带责任;2.人身损害赔偿司法解释第3条规定，视为共同侵权行为，即数人既没有共同故意也没有共同过失，其实施的行为直接结合，造成一个共同的损害结果的，视为共同侵权行为，由共同加害人承担连带责任;3.人身损

15、害赔偿司法解释第4条规定，共同危险行为，由全体共同危险行为人承担连带责任;4.人身损害赔偿司法解释第9条规定，在雇主责任中，雇工在执行职务中造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由雇主和雇工承担连带责任;5.人身损害赔偿司法解释第11条规定，在雇工工伤事故中，雇员因从事雇佣活动由于安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，由发包人、分包人与雇主承担连带责任;6.人身损害赔偿司法解释第13条规定，在帮工责任中，帮工人执行帮工活动造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由帮工人和被帮工人承担连带责任;7.人身损害赔偿司法解释第1

16、6条第二款规定，在人工构筑物致害责任中，因人工构筑物的设置缺陷造成他人损害的，由人工构筑物的所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。与民法通则规定的侵权连带责任的范围相比较，在上述7种侵权连带责任中，就有6种侵权连带责任是在人身损害赔偿司法解释中增加的。这就是视为共同侵权行为、共同危险行为、雇主责任、雇工受到损害的责任、帮工致害责任和人工构筑物设置缺陷责任。(二)过分扩大侵权连带责任的适用范围的理由并不充分在上述人身损害赔偿司法解释扩大了侵权连带责任的适用范围中，有的扩大是正确的，但是绝大多数的理由是不充分的，没有扩大的必要。具体的表现有以下四种情形：1.规定为侵权连带责任是正确的侵权行为

17、人身损害赔偿司法解释第4条规定，共同危险行为的行为人应当承担连带责任。这个规定是完全正确的。自德国民法典规定共同危险行为为准共同侵权行为，行为人应当承担侵权连带责任之后，各国民法典都确认共同危险行为的责任形态是侵权连带责任。我国民法通则第130条在规定共同侵权行为及其责任的时候，没有规定共同危险行为及其责任。在司法实践中，按照学理的解释，这种侵权行为适用侵权连带责任。人身损害赔偿司法解释规定共同危险行为的责任形态是侵权连带责任，这是完全正确的。2.通过扩大共同侵权行为的范围而过分扩大的侵权连带责任在共同侵权行为的界定上，人身损害赔偿司法解释离开了我国侵权行为法一贯采纳的共同侵权行为的本质特征为

18、共同过错的立场，转向以客观标准界定共同侵权行为本质特征的立场，将数人既没有共同故意也没有共同过失，行为直接结合造成同一损害结果的行为，规定为共同侵权行为，扩大了共同侵权行为的范围，因而也就扩大了侵权连带责任的范围。现在的问题是，这种扩大共同侵权行为范围的做法是不是正确的。如果这种扩大是正确的，那么这种扩大侵权连带责任范围的做法就是正确的，如果这种扩大共同侵权行为的做法是不正确的，那么这种对侵权连带责任的扩大就是不正确的。在学说上，对于这种扩大共同侵权行为范围的做法，绝大多数人是持反对态度，认为这是混淆了共同侵权行为和数人无过错联系共同致害行为之间的界限，是不适当的。我赞同这种观点。既然这种扩大

19、共同侵权行为范围的做法是不妥当的，那么这种侵权行为适用侵权连带责任形态的做法也就是不妥当的。那种认为这种扩大连带责任范围的做法，仅仅“是将受害人求偿不能的风险转移到了实施侵权行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担”的观点，并不能令人信服。如果说侵权连带责任并未加重侵权人的责任承担，那么为什么还要区分连带责任和按份责任呢?这种风险转移在整体上当然是没有增加新的责任承担，但是就共同加害人的个人而言，加重责任承担是必然的，这也就是设立侵权连带责任的真实目的。3.选择侵权连带责任代替替代责任的理由不充分在人身损害赔偿司法解释第9条规定的雇主责任中，雇工执行职务造成他人损害，有故意或者重大过失的

20、，雇主和雇工承担侵权连带责任。这种规定，在立法例上并非没有先例，但并不是一律或者必须适用侵权连带责任才能够解决。同时，区分雇工的过错状态的不同而分别采用替代责任和连带责任的不同形态，也好像没有道理。与此相似的，是人身损害赔偿司法解释第13条关于帮工人在帮工中致害他人的，如果存在故意或者重大过失，帮工人和被帮工人承担侵权连带责任的规定，在道理上是与前一种侵权行为规定为侵权连带责任是一样的。雇主责任，从罗马法和法国民法典开始，就是采用替代责任的方式解决的，这种办法是能够保护受害人的损害赔偿请求权的。法国民法典?第1384条新增加的第5款，规定“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中

21、造成的损害，负赔偿责任”。这就是替代责任，即使是行为人具有故意或者重大过失，用替代责任也能够保护受害人的赔偿权利。相反，采用连带责任形态来保护，更为重要的目的在于制裁造成损害的过错行为人。但是，对该行为人的制裁，本来是在替代责任的追偿权中已经解决了的，没有必要用连带责任的形式来解决行为人的责任问题，更没有必要叠床架屋，对这种侵权行为区分行为人的一般过失和故意或者重大过失的不同，而采用替代责任和连带责任两种责任形态予以解决。从某种意义上说，这有一点“画蛇添足”的感觉。第二种立法体例是德国民法典，规定雇主责任和法定代理人的责任形态为连带责任。我国国民政府制定民国民法时，仿照德国的规定，在共同侵权行

22、为的规定中，规定了两个连带责任。第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”按照史尚宽先生的解释，这样规定，盖参酌德瑞日及泰民法之例。在当代，正在起草的欧洲统一侵权行为法草案第30条和第31条也规定雇主责任是连带责任。相比较而言，将雇主责任规定为替代责任还是规定为连带责任，我认为更应当采纳替代责任的形态，因为采用替代责任，就是因为雇主承担责任的资力更为强大，更具有履行侵权损害赔偿债务的能力，而雇工的赔偿能力相对较弱，雇主承担替代责任，能够很好地保障受害人损害赔偿权利的实现。既然如此，为什么要将承担责任能力较弱的雇工拉进来，作为赔偿义务主体，要与雇主承担连带责任呢