劳务派遣论文提要

1、论文提要劳动合同法的实施后不少用人单位为了规避和劳动者签订无固定期限合同的责任和同工同酬的约 束,大量的现有职工转为劳务派遣方式,以逃避签订无固定期限合同的责任。劳务派遣是应对劳动合同 法良方,还是属于饮鸠止渴呢?本文使用派遣工的优点和存在的问题开始,对劳务派遣这种特殊用工形 式的出现以及劳动合同法中关于劳务派遣的相关规定进行分析,提出在劳动合同法等一些列劳动保障法律 规定实施后,用工单位如果大量采用劳务派遣的用工方式将面临生产经营和用工风险加大,转使用劳务派 遣工将使企业面临人才流失的风险,甚至会出现无工可用的局面,解除和终止现有劳动合同的巨额经济补 偿金和诉讼风险,同时提出劳务派遣管理费用

2、将大幅度提高,劳务派遣企业将面临生死抉择等观点,认为 劳务派遣这种用工方式并非一个企业规避劳动合同法的良方,拥有稳定的职工队伍,拥有老职工,是企业 发展壮大的财富,而不是包袱。没有稳定、长期的劳动合同,就难有稳定的劳资关系,也难有稳定的职工 队伍,企业也难具备参予市场竞争所必需的凝聚力和竞争力。正 文劳动合同法 的实施后对现行的劳动合同制度有较大的调整 , 使得用人单位人力资源的管理成本有所 提高,用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。一些所谓的专家学者在社 会上推波助澜,鼓吹“解决”和“规避”,并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。应对的招数最普 遍的就是所谓的将

3、劳动关系转为经济关系,也就是将现有职工转为劳务派遣方式,以逃避签订无固定期限 合同的责任。大量采用劳务派遣真的是应对劳动合同法良方还是属于饮鸠止渴呢?我们有必要先来了解一下什么是劳务派遣。劳务派遣,也叫人力派遣或人才租赁是指,劳动力派遣机 构与派遣劳工签订派遣契约,在得到派遣劳工同意后,使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的 最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同,发生劳动关系,而 是与派遣机构存在劳动关系,但却被派遣至要派企业劳动,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊 形态。劳务派遣由于其用工灵活,成本降低,转移风险等特点,实践中被大量企业采用,

4、逐渐成为劳动力 市场上一个重要组成部分,成为“人力资源外包”的一种形式。因此,劳务派遣近年来在我国迅速发展, 这种用工形式非常普遍。用人单位之所以采用劳务派遣主要出于以下几个方面考虑的:第一、降低人力资源管理成本。企业使用劳务派遣工,除了给工资和社保外,只要给劳务派遣单位一 定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税。使用劳务派遣工,企业就没有解除劳动 合同给付经济补偿金的风险。企业将非生产性劳动管理事务外包,可以减轻劳动事务管理的负担,能够专 注于生产性劳动事务管理,提高劳动生产率。而专业的派遣机构则通过专业化的劳动管理,多渠道招录用 职工途经和全面职业化的职业技能培训体系以及

5、服务追求营利目标,实现非生产性劳动管理事务的专业化 和集约化。第二、因应临时订单需要,使用劳务派遣工解决短期用工的需求,避免企业严重加班行为。第三、政府机关事业单位或者有减员增效的指标的国有企业,因为没有编制或者用人指标,只能采用 劳务派遣工方式来解决不得不应付的日常事务或者临时性的工作。第四、当地政策规定,比如外国政府或者企业驻华机构,娱乐场所或者特殊部门得持械保安,依照规 定必须由指定保安公司派遣。第五、企业生产的专业化生产,将后勤服务这类辅助性的工作,如食堂、绿化、手工包装进行外包或 者使用专业的劳务派遣工来完成追求生产效率的最高化。第六、企业临时性拓展业务,一时找不到大量熟练工或者专业

6、人才,只好向专业的劳务派遣公司租用。 第七、有些业务波动较大、专业性很强工作岗位,单位长期招用这些职工成本较大,这些职工也不愿 意长期在一个单位待岗,不得不采用派遣方式来解决。比如建筑工地搭架工、钢筋工等。第八、一些垄断行业或者公共服务部门,为了确保编制内职工的既得利益,减少单位人工成本和福利 待遇的支出,不是招用新职工,而是将脏苦累危险性较大的工作改为劳务派遣来完成。比如:电力行业的 架线工、银行邮电的柜台服务员和电信业务的接线员等。劳务派遣因其派遣对象、形式、周期、人员来源、工作地等的不同,而划分为不同的派遣模式。根据 派遣对象的不同可以划分为个人派遣和集体派遣两种派遣模式; 根据派遣形式

7、的不同可以划分为全程派遣、 跟进派遣、转移派遣三种派遣模式;根据派遣周期的不同可以划分为长期派遣 、短期派遣 、项目派遣和特殊派遣四种派遣模式;根据派遣人员的来源不同可以划分为本地派遣和外工派遣两种派遣模式;根据派 遣地点的不同可以划分为就地派遣、外地派遣和国外派遣三种派遣模式。劳务派遣通常劳动密集型企业采取劳务派遣这种用工方式的较多。例如大型超市、商场、餐饮企业的 服务人员、加工制造业工厂中的工人。但是现在越来越多的普通公司也对其客服人员、销售人员采取劳务 派遣的用工方式 , 由于现有法律规定缺乏相应的规范 . 也产生来很多问题,特别是在劳动者权益保护方面的 问题尤为突出第一、劳务派遣公司随

8、意克扣劳务派遣工工资。有的企业转给派遣单位劳动者的工资后,派遣企业干 起抽头的勾当,或者把其中差价拿走。第二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作,如加油、从事窗 口业务,工资要差一倍。第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工,因此 得不到正常的晋升和工资增长,这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位,几年下来工资待遇差距很大。 第四、为降低成本,滥用劳务派遣问题。有的单位甚至是自己成立派遣机构给下属机构派遣。第五、工伤等责任不明确问题。有的劳务派遣工受到了工伤,工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担, 还是由接受单位承担规定不明确

9、,容易造成相互推诿责任。由于我国现有法律对劳务派遣还没有规范和限制,用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任 意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中,劳务 派遣工甚至已占到一半以上,成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工, 除了管理人员是正式职工之外,其他职位都用年轻的劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范,任其 发展,劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态,劳动关系的基础将受到严重的挑战,劳 动法的作用无法发挥,劳动者的合法权益将无法得到应有的保障,社会公平也将难以维护和实现。劳务派 遣已在很大程度

10、上成为用人单位降低用工成本,侵犯劳动者权益的手段。正是由于劳务派遣的特殊性,实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护,发生纠纷时派遣单 位与用工单位相互推诿,让劳动者无所适从,加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失,增加了劳动者维 权的难度。尽管最高人民法院于 2006年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二首次对 劳务派遣进行了规范,规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议 内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。司法解释实施后,对解决此类纠纷提供了法律 程序上的支持,但是处理起来仍缺乏实体上依据。为防止用工单位规避劳动保障法律法规

11、,促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务 派遣形式用工,并且与规范的劳务派遣单位合作,劳动合同法对给劳务派遣行为上了紧箍咒,以专门的 章节,对劳务派遣行为做了详细的特别规定:一、劳动合同法明确劳务派遣单位和用工单位的法定义务:1、劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同, 除应当载明劳动合同法法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、 工作岗位等情况。(根据此条劳务派遣单位责任法定责任有了明确规定,责任不可免。2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣 劳动者在

12、无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 (此条将大大增加派遣单位的成本,也是有可能导致派遣单位破产倒闭的最大风险所在。 3、 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。 劳务派遣协议 应当约定派遣岗位和人员数量、 派遣期限、 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个 短期劳务派遣协议。 (以将长期岗位分割为短期派遣的方法行不通了4、 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣

13、用工单位按照 劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 (劳务派遣要吃差价的,作无本生意的行不通了。5、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在 地的标准执行。(利用地区差降低劳动者工资标准的行不通了。6、用工单位应当履行下列义务:(一执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待 遇;(四对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五连续用工的,实行正常的工资调整机 制。用工单位不得将被派遣劳动者

14、再派遣到其他用人单位。(用工单位法定责任免不了,正常的工资调整 机制也使得想用派遣工规避工资增长的渠道受限。7、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。(部门高工资的垄断行业大量采用派遣工干力气 活的日子到头了8、 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会, 维护自身的合法权益。 (劳 动者维权有了娘家。9、被派遣劳动者可以依照劳动合同法法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳 动合同。(派遣单位不尽责,劳动者照样可以“炒老板鱿鱼”还有经济补偿金。10、劳务派遣一般在

15、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 (滥用劳务派遣的行为将得到禁 止11、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 (单位自设派遣机构自肥行 为行不通了。劳动合同法 规定了用工单位和派遣单位应当履行的义务 , 可以说给劳务派遣和用工单位都上了紧箍 咒。可以说用工单位企图通过劳务派遣方式降低劳动者工资和福利待遇以用工成本的路子已经行不通了。 劳动合同法还对劳务派遣企业违法行为出重拳:在第九十二条 规定劳务派遣单位违反劳动合 同法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以 下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照。至

16、于违反劳动合同法的其他普通行为的,照样 还得承担相应得责任。二、用工单位采用劳务派遣风险加大了劳动合同法还在第九十二条种规定:劳务派遣单位违反规定的给被派遣劳动者造成损害的,劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。为督促用工单位合法合理得与规范的劳务派遣单位合作,劳动合同法还规定用工单位要监督劳务 派遣单位依法履行义务,如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连 带赔偿责任。这一连带责任的规定,将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。由于强制性要求劳务派遣单位和职工必须要签订二年以上的劳动合同期限和不得依照 37条规定提前 解除合同则给劳务企业带来巨大的经营

17、风险, 一些抵抗能力较差的劳务派遣企业可能面临破产倒闭的风险。 用工单位一定要选择有信用和有抵抗风险能力的较大规模的派遣公司合作,否则可能会支付双倍的用工成 本,想用劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。三、劳务派遣企业将面临生死抉择劳务派遣近年来在我国迅速发展,这种用工形式非常普遍,由于没有法律相应的约束,劳务派遣企业 准入门槛低,可以说良莠不齐,侵害劳动者的事件屡有发生。劳务派遣行为到处泛滥的,因此劳动合同 法第五十七条规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。第六 十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”目前,劳务派遣

18、在一些 经常性、主要的、非替代性工作岗位上普遍使用。根据全国人大法工委给原劳动保障部的答复意见:用人单位一般应当在非主营业务的辅助岗位,存续 时间不超过 6个月的临时性工作岗位,以及因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。对用工单位,这三种岗位以外的岗位适用劳务派遣用工,就将视同直接用工。 根据劳动合同法第九十二条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部 门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营 业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法

19、实施条 例草案中也已经明确这个规定。这个“篱笆”一般估计不会有多少空子给大家钻的。加上同工同酬等规 定的设置,可以看得到的是,劳动合同法实施后,劳务派遣市场可能会出现快速的洗牌,劳务派遣企 业将普遍面临不做大就等死绝境!四、转使用劳务派遣工将使企业面临人才流失的风险,甚至会出现无工可用的局面。近期来,很多企业将现有职工转为劳务派遣公司派遣。本人觉得,单位在作出这决定之前一定要评估 多方面的因素,除了上面所提到的同工同酬和岗位限制以及和劳务派遣企业的连带责任,还要考虑的是现 如今劳动力过剩正转向“民工荒”阶段,劳动合同法对违约金取消后,人才流动的限制将有可能使得企业 面临重大危机。企业经营者一定

20、要改变以往通过大量使用廉价劳动力获取高额利润的用工理念。一个长期 的劳动关系需要劳方和资方平衡、和谐共处。作为企业要认识到,随着社会的发展,用工成本会越来越高, 只有通过提高管理水平、合法地进行用工管理,才能保持合理的运行。强化企业管理,提高管理水平。 人才虽然难求,但留人还须留心,人才的合理合法的正常流动是市场经济条件的必然现象。企业用人 都是有风险的,任何企业不能无视这种风险。如何留住人才,这就需要每个企业根据自己实际情况提高企 业管理水平,做好企业文化,为每位人才提供一个有发展机会和空间的平台。讲究人性化管理,没有不好 的员工,只有不好的管理,要坚持以人为本的管理理念,管理措施得当和完善

21、。大量采用劳务派遣工从短期来说确实能解决一些问题,比如急需的熟练工或者专业工短缺问题,也能 达到规避和职工签订无固定期限劳动合同这目的。但是对于一个要长期经营的企业来说,恐怕要面临的是 “职工用脚投票”的现实。在结构性的人力资源短缺的时代,人力资源管理不再是“绩效管理就是让工人 多干活 , 薪酬管理就是如何少发工资” 这么简单, 为员工提供一个安全公平的工作环境已经成为现代人力资 源管理新理念。用人单位应调整已经产生惯性的用工规则,以人性化的管理,构建企业核心价值观,营造 稳定团队文化,制订适合公司的人力资源政策提升员工关系管理水平,降低员工流动性,避免劳资冲突,建立和谐稳定的劳动关系,才能最

22、大限度地化解用人风险确保,企业经营发展所需要的优秀人才。采用派 遣工这种方式将使得职工没有归属感,更谈不上对企业的忠诚,因此,在对比收益情况后,劳务派遣企业 还能找到多少这类工人给用工单位?用工单位现有职工又有多少人愿意转为劳务派遣工呢?转为派遣工 后,你还会指望他们会继续忠心耿耿的为一个无晋升希望的企业打拼么?另外,采用劳务派遣工企业还要面临商业秘密方面的问题。因此哪些工种适合采用,哪一些不适合, 管理企业的一定要考量清楚,千万别做“捡了芝麻丢了西瓜”这种得不偿失的事情。劳动合同法的实施从某种程度上来说加大企业的违法成本以及用工成本,限制了掠夺青春式用工,加 大了企业的社会责任,短时间内肯定

23、会加大企业的管理成本。但是,从另一个方面也规范了企业的用工管 理行为,提高了企业的现代化管理水平,从而也减少了企业管理风险,也能够提高企业的竞争力。低成本、 低产出,如果适当提高成本,尤其对于稳定劳动关系,调动劳动者的积极性,企业的产出会更高。我国的 低劳动力成本到目前来说必须改变,不光是一个企业,而是整个社会的问题。从长期和实质上看,这种限 制将促进中国企业的战略转型,即要从以往的以低劳动成本为基本竞争手段的企业发展战略,转变为以提 高企业创新能力为基本竞争手段的发展战略。许多企业并没有认识到这一点, 只是觉得这个法律限制了企业, 因而自觉不自觉地站到了法律的对面, 不是考虑如何通过法律的实

24、施来促进企业的转型和发展, 而只是想找点漏洞、 学点小技巧来钻法律的空子, 这是不是一个企业家或者说想壮大发展企业的经营者的气度, 这想法缺乏远大目光和理想、 非常要不得的。 劳动合同法在对劳动者实行倾斜保护的同时,对保护用人单位合法权益、促进用人单位健康发展 给予了必要的关注,作出了相应的法律规范。比如;允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训 的劳动者约定服务期以及违反服务期的违约金;企业裁员规模和程序方面为用人单位创造了比较宽松的条 件;限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限,从而降低了用人单位 的解雇成本等。五 、解除和终止现有劳动合同的巨额经济补偿

25、金和诉讼风险,以。根据劳动合同法第三十六、三十八、四十、四十一、四十四、四十六条等规定,终止或者解除劳 动合同必须依法支付经济补偿金,补偿标准按照第四十七条规定按劳动者在本单位工作的年限,每满一年 支付一个月工资(劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。的标准向劳动者支付。六个 月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止,依照劳动合同法第四十六条 规定应当支付经济补偿的, 2007年 12月 31日前的经济补偿,依照劳动法及其配套规定计算; 2008年 1月 1日后的经济补偿,依照劳动合

26、同法的规定计算。如:张三在 07年 12月 25日和用人单位签订了为期一年 的劳动合同,本月 4日,双方协商一致由单位提出解除合同,则其赔偿金计算方式为:08年前按照一年一 个月,不满一年的按照一个月标准支付 1个月, 08年后因为不满半年按照半个月标准计算,则单位应支付 给张三 1个半月的经济补偿金。另一个案例:李四在原单位工作现在刚好满 17年,与单位签订的是无固定 期限合同,单位如要和李四单方面解除合同则其赔偿标准为 07年以前的 17年按照 1年一个月标准执行为 1个月, 08年后到目前未至尚未满半年按照半个月的两倍标准执行, 则单位应支付给劳动者 18个月的经济 补偿金。当然,李四也

27、可以要求单位继续履行合同。因此,单位违法终止或者解除合同的,可能面临巨额的赔偿责任和诉讼风险。六、劳务派遣管理费用将大幅度提高劳动合同法实施后,劳务派遣企业也要支付给合同期满单位不再需要的劳动者解除合同经济补偿 金,劳务派遣企业会将这部分支付给劳动者的经济补偿金通过派遣协议转由用工单位来支付的,而且因为 面临连带责任的风险和必须签订 2年以上固定合同情况下,可能要支付给无派遣岗位下,劳动者的工资, 劳务派遣企业肯定要提高管理费用,因此,使用劳务派遣工的用人单位也将面临用工成本提高的现实。 想通过劳务派遣降低用工成本的单位在这方面一定要细算。(七、单位解除和终止劳动合同中应注意的几个事项最后,谈几点关于在用人单位将现有用工转为劳务派遣方式过程中,应当注意的几个方面的问题,也 就是风险防范策略吧。1、在解除和终止劳动合同过程中,如果双方能协商一致最好,企业依照规定终止劳动关系,依照规定 需要支付补偿金的应足额及时支付,并及时为劳动者解除劳动关系证明,及时办理社保和档案关系转移手 续。还要注意时候足额为劳动