物权法规定的业主权利及其保障现状之探讨

1、物权法规定的业主权利及其保障现状之探讨    【内容提要】物权法规定的业主权利有三大项，即业主的专有所有权、共有所有权和成员权。业主的专有所有权包括所有权、相邻使用权；共有所有权包括共有部分的使用权和收益权；成员权包括管理权、参与议事、决定权、知情权、监督权、请求权和诉讼权。本文通过解读业主各项具体权利及其保障的法律规定内容，指出一些立法规定和实践操作方面的缺憾，提出业主权利要得到充分的保障实现，其必须依赖于具体的实体权利义务规定和公正的程序、精致的流程予以配合。     在我国，“业主”概念的引入是房地产经济发展的结果，到

2、2003年出台的物业管理条例时，“业主”逐渐从经济学概念演化为法律概念，并在经济生活与人们的日常物业管理活动中被广泛地使用。从字面上看，“业主”即“业”的所有者。物业管理条例第六条中规定“房屋的所有权人为业主”，把“业主”界定为房屋所有权人。其实未必如此。就建筑物区划内的房屋及相关物的权利享有和维护而言，只要对房屋及相关物享有占有、使用、收益或者处分中的部分权能与利益，即可构成法律意义上的“业主”。依这一判断，建筑物区划内的“业主”是指对房屋及其相关物有直接支配权并享有其利益的物的所有人、使用人以及收益人、处分人。只要符合以下几个规定性，就应当在区域范围内正当地行使权利而成为建立于房屋及其相关

3、物之上的权利主体“业主”。这些规定性包括：在以土地整幅利用为基础的建筑区划范围为内；区域范围内客体应为房屋及其相关物；享有对房屋及其相关物直接进行全部或者部分支配的权利；直接享受房屋及其相关物的占有、使用、收益或者处分利益；对房屋及其相关物的权利具有排他性。将于今年10月1日起实施的物权法，也再次明确肯定了“业主”的概念，并在第六章业主的建筑物区分所有权中专章规定了业主的权利及其有关保障内容。     随着市场经济的发展，公民的法律意识逐渐增强，业主的权利也越来越引起重视。目前物权法规定业主权利究竟有哪些以及应当如何保障，已不仅仅是社会关注的热点问题，也是理论、实

4、务部门的焦点问题。现结合我国物权法的条文规定内容分析，笔者浅谈一些个人看法，以求抛砖引玉。     业主的权利来源于物权，是物业管理法律制度所应调整规范的内容。而物业管理制度的理论基础就是区分所有权理论。我国物权法在立法上，是根据大陆法系各国理论和实践所采用的三元论通说来确立有关业主权利的法律内容，这也就是我国物权法所规定的业主权利及其保障的理论依据。     我国物权法第六章业主的建筑物区分所有权部分共有十四条的规定内容，也是物权法规定业主权利及其保障的最直接的法律表述。从这些法律规定内容上讲，业主的权利主要有三大项：一是对楼房专有

5、部分享有的专有所有权；二是对楼房共有部分享有的共有所有权；三是因区分建筑物共同关系享有的成员权。其中，业主的专有所有权是基础和核心，共有所有权和成员权的产生和存在都是源于专有所有权。实际上，业主的三大项权利是紧密联系在一起的，共同构筑业主的权利及其保障体系。业主的三大项权利中，同时又各自包含了一些具体的权利内容。     一、在专有所有权中，主要有两项具体内容：     1、所有权     物权法所指向的所有权是指业主对于建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，包括占有、使用、收益和处分四项权能，

6、即业主可以依法使用、出租、出借、转让、赠与等，他人不得干涉，具有绝对权性质的。物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权；第七十一条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主依法行使其专有所有权，也是受到我国宪法、民法等法律所保护的。但是业主行使其权利时不得危及建筑物的安全，亦不得损害其他业主的合法权益。物权法第七十七条还明确规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。这既是对业主权利行使的限制，也是业主保障自己权利的最佳实现方式

7、。如近年来出现的“群租”现象，实际上是违背了物权法第六条（“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”）和上述的第七十条、第七十一条的相关规定，理应予以制止。     2、相邻使用权     这是指业主为了正当合理地使用自己的专有部分而请求使用其他业主的专有部分或者公用部分的权利。如为了修复自己漏水的天花板，该业主可以利用楼上业主的地板，楼上业主不得拒绝。物权法第八十八条规定，不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应

8、当提供必要的便利。该权利既是业主专有所有权的延伸权利内容，也是一项业主应尽的义务。只有本着善意、合理使用原则，才能充分保障业主的该项权利，否则将得不到合法的支持与保障。     二、在共有所有权中，主要有两项具体内容：     1、共有部分的使用权     物权法第七十二条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。因此业主对于共有部分，可以合理地善意使用；他人不得干预。如小区内业主共有的绿地、公用设施等，每位业主均可合理地使用，充分享受共有部分所带来的生活便利。但是，业主在行使该项权利

9、时，应当充分注意的是权利与义务一致原则，不得过于强调自己的权利，而忽视义务的履行，即应当合理、善意使用共有部分的使用权，否则将可能侵犯他人的业主权利。     2、共有部分的收益权     这是指如果共有部分被出租、出售而取得收益时，业主可以取得相应份额的利益所得。物权法第八十条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。该权利是业主从共有所有权中取得利益的最大化体现。     在共有所有权中，业主行使自己权利

10、时，必须充分注意到两点：一是物权法第七十二条第一款规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。即业主不得以任何借口不履行其应对共有部分所应承担的义务。例如业主不得以不使用电梯、小区内的某公共设施等为由而拒绝缴纳电梯费、维修维护费用。这是共有共管中权利义务相一致原则的必然要求，只有二者统一，才能实现权利的真正保障。二是物权法第七十二条第二款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。即业主在转让其共有共管权利时随着楼房一并转让，不得单独转让。这既是转让业主的法定义务，也是受让业主的权利保障实现的法定化。 &

11、#160;   三、在成员权中，主要有以下几项具体内容：     1、管理权     管理权是物权法明确业主应享有的权利之一，其来源于业主共有权。建筑物区分共有权，是由全体业主作为所有权对某些特定的设施等享有同一所有权，而共有权的正确行使和实现就得有赖于共同所有人的共同意志的表达，这种共同意志的表达又要具体转化为一种共同管理权。因此，业主不能单独行使管理权，必须通过业主大会、业主委员会或者委托的物业服务公司、其他管理人来行使。这也就是物权法理论上通常所讲的共有共管原则。物权法第七十条第二款规定，业主对专有部分以外的

12、共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十五条第一款规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。第七十六条还规定了业主共同决定的七大类事项。第七十九条规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。第八十一条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。因此，业主应当高度重视该项管理权，通过遵循物权法规定的程序充分行使，不应随意放弃该项权利，否则难以实现法律规定自己作为业主的真实目的。     2、参与议事、决定权    8、多头管理，出现越权执

13、法现象。对住宅小区内违章搭建问题，有的物业单独管，有的行政执法大队单独管，有的两者都去管或者都不管，要么重复管理，要么管理真空。有的物管企业滥用执法权，随意处罚，乱收费，激化了矛盾；     四、解决对策 我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益，更不利于社会的安定和和谐，因此，完善我国现行物业管理方面的法规，是解决上述困境必须着力解决的一项问题。鉴于此，笔者提出以下建议或对策：     1、建立健全业主大会制度和业主委员会制度       一切物管权应属于业主大会，

14、业主委员会是业主大会的执行机构。尚未成立"两会"的小区，物业管理行政主管部门必须认真履行职责，将业主权利真正回归业主，使业主真正成为小区的主人，自主管理自己的事务，尽快指导和帮助小区业主成立"两会"，同时健全完善各项管理制度和议事规则。     2、居委会和物业公司要摆正关系，明确职能       根据"居委会组织法"和"物管条例"，两者分别有明确的职责范围，工作权限是清晰的。实践中两者既要分工负责，各司其职，又要互相协作，形成&quo

15、t;一盘棋"。物管企业应当积极配合居委会依法履行自治管理职能，支持其在社区开展各项社会事物，夯实社区的两个文明基石。     3、公共建筑设施、场地不得任意改变用途业主、开发商、物管企业都不得擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公用设施的用途；市政建设单位应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修、养护责任。要依法严厉查处任意侵占公共道路、场地，以及违法进行装饰装修等损害公共利益的行为。     4、明确地方房管部门的失职责任，把物业管理的监督权授予广大业主。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主

16、大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权，只有如此，才能够确保物业公司管理的规范化。     5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位，建立专项维修基金管理委员会，对其使用情况、利息情况定期予以公布。     6、从立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任（包括前期物业管理）。首先应明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理，其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例或首次交付使用达到一定

17、期限，房管部门必须组织业主筹备成立业主大会，如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的，一定比例的业主可向房管部门申请强制成立业主大会，房管部门应当给予支持，否则，业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼，状告房管部门"不作为"。 业主大会成立并选举产生业主委员会后，在一定期限内应当作出选聘新物业管理企业的决定，在选聘新物业公司期间，建设单位须将物管条例规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管，由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业，定聘后，业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委

18、员会负责，最终对业主大会负责。以此杜绝"老子"遗祸"儿子"担罪现象发生，对现有建设单位已设立的物业管理企业，可采取限期分离办法解决，使建设单位逐步淡出物业管理行业。     7、立法应明确业主委员会的法律地位，赋予业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格。按照目前法律规定业主委员会只是业主大会的一个内部机关，而不是法人和其他组织，不具备任何法律主体资格！这对于当事人的合法权益的及时有效保护，以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力，它既不符合司法效率的原则，也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节，

19、并陷入难以自拔的困境。因此，笔者建议通过立法赋予业主委员会赋予业主大会一定诉讼地位，有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况，从而有效地缓解矛盾，并最大限度地避免纠纷的发生。     8、在物业管理法律、法规中彻底地抛弃"委托"、"代理"以及"委托代理"的物业管理法律关系。笔者认为在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠

20、实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于"委托-代理"，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。     9、根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区

21、别。同时在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序，避免少数人的滥用权利来侵犯大多数业主的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真正反映出大多数业主的呼声，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。     10、立法明确物业服务内容必须在合同中明示物业服务合同是物管企业和业主享有权利和履行义务的基本依据。应以立法形式明确规定物业服务合同必须对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物管用房、违约责任等内容进行明确约定。至于物业对小区安全是否承担法律责任的问题，也应当在合同中分项

22、具体规定，"以合同约定"为据。      11、突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势。由于我国经济发展不平衡，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。应该根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。并以立法明确。     12、依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标。引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。采取物业管理招标投标方式不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质