格式合同及其立法规制胡茂刚

1、格式合同及其立法规制/胡茂刚            格式合同及其立法规制/胡茂刚    2006-1-12 14:58:46                          &#

2、160;                                 格式合同及其立法规制     胡茂刚陈元庆          二十世纪以来，

3、契约方面出现了新趋向即格式合同的普遍采用。垄断经济的发展，公益事业的需求，使建立在双方当事人地位完全平等基础上的契约自由原则遭到严重破坏，以致引发了格式合同究竟是否为合同的争论，有学者甚至发出了契约的死亡这一感叹。1各国经济立法、民商法律逐渐注意到格式合同的流弊，并着手从立法上加以限制。     一、格式合同及其特征     格式合同，又称格式条款、标准合同，一般合同条款、附合合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。   

4、  格式合同的法律特征在于：(1)格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。一般向广大公众发出，涉及到某一特定时期所要订立的全部合同，并且包含和确定了合同的具体条款。(2)格式合同乃单方事先拟就，实践中多为提供商品或者服务的一方制定并提出，对方当事人不直接参与合同的制定。(3)格式合同具有不变性，所有的合同条款构成密不可分的统一整体，并已定型，他人只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，不能就合同条款讨价还价加以改变。(4)格式合同以书面明示为原则。格式合同多由提供商品或劳务的一方当事人印制成书面形式，原则上提出合同条款的当事人将合同条款明确印制于一定凭证(如车船票、保险单)之上，以便

5、对方当事人了解。实践中不排除非书面形式的格式合同，如美容美发合同，当然这毕竟占少数。(5)格式合同的一方在经济方面具有绝对优势地位，便于其将拟定的条款强加于对方，表现出格式合同法律上或事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人依法对邮电、电力、铁路、煤气等行业所享有的经营垄断。事实上的垄断是指当事人对保险、海上运输等合同的某些条款在事实上所享有的垄断权利。2     二、格式合同的社会经济基础与功能     普通合同的订立，需当事人对合同内容逐一协商，以确定双方的权利义务。自19世纪以来，不动产买卖合同、公司成立合同、出

6、版合同、特许权等多依一定格式订立，仅就特殊情况对内容略加修改，以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复，尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍，这主要基于：一是法律行为的强制倾向；二是缔约大量发生，不断重复，企业利用其作为攫取高额利润的工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。3采用格式合同制，必须以垄断达到一定规模为前提。如果竞争非常激烈，则难以推行格式合同制；如果竞争依然存在，格式合同制的推行将不会彻底(如西方国家某些航空公司机票优惠和给予旅客携带行李的优惠即属此类)。总之，格式合同产生并大量运用于商事领域，其中首先是垄断程度较高的公用事业领

7、域。4     在我国，邮电、航空、铁路等行业形成了全国性的国家垄断。城市交通、公路运输、供水供电及国有房产经营也形成了相当规模的行业性和地区性垄断。这具备了采用格式合同的必要性和可能性，事实上在实践中得到大量推行。例如，由建设部和国家工商行政管理局联合制定的商品房购销合同从1996年1月起实行。不论购买现房还是期房，不使用该格式合同的，房产管理机关将不予办理交易过户和权属登记手续。     格式合同的大量运用所带来的效益是明显的：(1)节省大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反

8、复要约和承诺方能成立的非经济行为。格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序，只需一方提出全部条款，另一方概括地承受或拒绝即可。(2)格式合同极大地降低了交易成本，不难想象，邮政、电讯、供电部门如若与每位消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的合同，长此以往整个社会还能有何效益可言，巨额交易成本最终必然要转嫁到消费者身上。可见，格式合同能使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。     三、格式合同流弊及立法规制     格式合同的流弊在于提供商品或服务的一

9、方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款；例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款多予注意，不知其存在；或虽知其存在，但字体细小，不易阅读；或由于垄断企业的独占地位，消费者只能无可奈何。譬如，原邮电部规定：邮电部门在发报过程中造成电报稽延、错误的，只负责退还发报人电报费用，对其他损失不予赔偿：商家在显著位置张贴声明，偷一罚十；医院在病人动手术前让亲属签字，如有不测，医院概不负责等。类似严重侵害消费者合法权益的不公平免责条款几乎随处可见。因此，如何在意思自治的体制下伸张合同正义，使经济上的强者不能凭借

10、合同自由之名压榨弱者，是现代法律面临的艰巨任务。5     目前，我国经济立法、民商法律对格式合同有较为完善的规定，尽量对其诸多流弊加以限制，具体表现在：     1中华人民共和国合同法第3941条对格式合同作了详细规定：提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务；对于违反第52、53条规定或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。   

11、;  2中华人民共和国消费者权益保护法对免责条款的效力作出了限制。该法第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。     3中华人民共和国海商法第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款，违反海商法第四章规定的无效。第126条第1款规定：海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。     4中华人民共和国保险法也规定了有关免责条款的无

12、效问题。第30条规定；对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。          注：     1格兰特·吉尔美“契约的死亡”，转引自梁慧星主编的民商法论丛第3卷，第200页。     2尹田：法国现代合同法第121122页，法律出版社；     3黄越钦：“论附合契约”，政大法学评论第16期；     4张新宝：“定式合同基本问题探讨”，法学研究1989年第6期。     5傅静坤：二十世纪契约法第118页，法律出版社。          (作者单位：华东政法学院经济法专业硕士研究生     江西省高安市