我国建设工程合同中发包人法律风险防控的立法完善研究

1、第4卷第30期2014年10月我国建设工程合同中发包人法律风险防控的立法完善研究牛志翔齐齐哈尔工程学院黑龙江161005摘要：本文针对我国建设工程合同中发包人法律风险防控的立法不足，提出发包人法律风险防控的立法完善措施。关键词：建设工程合同；发包人；法律风险防控；完善中图分类号：D923󰀁1.加强建筑作品“知识产权”保护建筑作品性质复杂、范围广泛，而我国著作权法和民法中与建筑作品著作权相关的规定简单、粗糖，既缺乏可操作性，不能为建筑作品著作权提供有效救济，也和国际社会的大趋势不符。因此必须通过完善立法来解决这些问题。（1）扩大建筑作品的范围将建筑作品作为著作权保护的客体，世界上

2、大多数国家经历了从无到有的过程，保护范围也在经历着从小到大的转变，一些国家，如保加利亚甚至专门制定了建筑作品著作权法。与之相比，我国著作权法将建筑作品仅仅界定为以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，这种过分狭窄的建筑作品的界定，割裂了建筑作品的流程性与完整性，容易导致建筑作品侵权认定的尴她和救济的缺失，并且，也与伯尔尼公约签字国义务和国际通行建筑作品保护趋势向左，因此应当扩大建筑作品的保护范围。24笔者认为，“建筑工程”可以从建筑作品的保护范围的国际实践学习，包括反映建筑师的设计思想的独创性建筑.（或结构），建筑设计图（草图，设计，施工图）以及建筑模型三类。（2）改进建筑作品侵权救济的

3、立法模式我国著作权法第47条、48条对侵权行为和救济制度的规定采取的是“具体规定性”的立法模式，这两条都是针对具体的著作权侵权行为的列举，并没有有关侵权行为一般性的规定。而科学技术的快速发展和社会实践的瞬息万变，新型的侵犯著作权或者邻接权等利益的现象翻新不断，对侵犯建筑作品之行为仅仅依靠列举式的立法模式已经无法适应社会发展之需求。虽然我国现行著作权法第46条第11款列出了一条“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，这在一定程度上缓解了著作权法回应社会实践的压力，但实际上，建筑作品性质复杂、范围广泛，实践中建筑作品著作权纠纷的情形更是复杂多样，很难采用穷尽式的具体列举，虽然“具体规定性”

4、立法模式具有明确性和可操作性特征，因此该条规定和著作权侵权的一般条款所能发挥的功能相距甚远。从"具体规定”改为“抽象的规则”是与法律制度的一般规律的成熟发展，版权侵权的救济制度的建立和应遵守本法。由此可知，就著作权救济制度而言，著作权救济制度采取“一般条款+列举式规定”的立法模式更为妥当，即既要设立著作权侵权一般条款，亦需考虑到著作权制度明晰化和可操作性的需要，将实践中己类型化的著作权，作为典型侵权行为以列举的方式规定在著作权法中。（3）增加著作权侵权民事救济责任的种类我国著作权法规定的著作权侵权民事责任包括停止侵文献标识码：A害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等种类。从性质上讲，我国

5、著作权法规定的要求侵权人停止侵害的措施，相当于西方国家的“永久禁令”，但也有较大不同：我国著作权法停止侵害的措施仅针对诉讼中的版权，而西方国家的“永久禁令”针对的版权更为广泛。以美国为例，美国版权法规定的永久性禁令的内容，可以是针对诉讼中的版权，也可是针对原告的其他版权。根据美国上诉法院的判例：“如果被告有侵权前科，有明显的未来侵权的威胁，就有必要永久性地禁止他在将来侵犯原告的一切版权，而不仅仅是诉讼中的版权。”由于他们的建筑作品的特殊性，建筑作品著作权容易被滥用。由于建筑作品自身的特殊性，建筑作品著作权容易受到侵犯。实践中，侵犯建筑作品著作权的侵权人一般是其他建筑设计师或开发商等建筑业的“圈

6、内人士”，而且这些侵权人未来侵权的可能性仍然较大，采用美国版权模式的广义永久性禁令，对防止某些侵权人的侵权而言可谓一劳永逸，可以大大节约人力、物力、财力。27因此，美国版权模式的广义永久性禁令，对我国法院审理建筑作品著作权侵权案件，具有一定的借鉴意义。此外，消除影响是著作权法规定的民事责任的一种，对建筑作品而言，消除影响一般有两种方式：恢复原状和拆除建筑物。对于建筑作品尤其是己经建成的建筑物，由于一般项目规模庞大，耗资巨大，如果采用消除影响的救济方式，将会造成人力、物力、财力的多重浪费。此外，由于建筑作品独创性的有限性，一个建筑作品通常包含大量的公知公用的部分，能体现独创性的仅是整个作品中一小

7、部分，如果将建筑作品复制物中并非违法制作和传播的可分割的部分，也不分青红阜白的完全拆除，显然会造成不公平后果。因此，建筑作品著作权侵权民事救济中，如果有改建的可能，可以要求侵权人改建，如果没有改建的可能，可以引入德国、加拿大等国著作权法规定的转让侵权复制物的责任形式，即受害者可以要求侵权者将侵权复制物以适当的价格转让给他，但转让价格不得超过其成本。2.明确“阴阳合同”范围并加强监管力度“阴阳合同”现象的产生，最主要源于没有与之配套的法律制度对其进行规制，因此必须通过制定、修改立法来杜绝此种法律风险的发生。（1）应当明确“阴阳合同”的涵义范围明确“阴阳合同”的涵义范围，将其与一般的合同变更相区别

8、开来。建设工程阴阳合同与狭义上的合同变更是有实质性差别的：其一，变更的目的不一样。“阴阳合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而狭义的合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。“兜底性”条款：第4卷第30期2014年10月其二，变更的内容不一样。“阴合同”对“阳合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容；而狭义的合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。其三，变更的方式不一样。在建设工程阴阳合同中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序；狭义的合同变更如果法律规定具备备案、登记或审批等法定形

9、式才能生效，则必须按照规定形式对合同就行变更，才能使变更后的合同具有法律效力。由此可见，建设工程合同当事人就同一项建设工程项目签订两份实质性内容不一致的合同，其“阳合同”中是在程序和实质上都符合法律及相关文件规定的合同，“阴合同”是当事人实际履行的包含违反法律及相关文件禁止性规定内容的合同。（2）加强对“阴阳合同”的监管第一，加大行政处罚力度。招标投标法第59条规定：同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。工程建设项目施工招标投标办法第83条重申该规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，招标

10、人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。这条规定完全可以作为各级建设行政主管部门在“阴阳合同”案例中处理依据。反不正当竞争法第15条第2款规定：“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。第27条规定：相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款”。对签订“阴阳合同”的行为，法律法规的处罚规定是很明确的（即责令改正、罚款），但实际上因此受到处罚的建设单位却很少，且20万元的

11、罚款对于许多标的额巨大的工程而言，数目太低，无法发挥真正的威慑作用。建议相关部门通过调整罚金比例等手段，加大处罚力度。第二，通过民事罚没手段补充现有不足的处罚制度。建设工程阴阳合同当事人的很多时候以不正当手段损害了第三方的利益，包括：其他投标人正当竞争的权利、建设单位所有者对于其资产的所有权、施工企业、材料供应商以及农民工的债权、社会公众生命财产权等。这些建设工程阴阳合同的“利益相关者”们具有天然的监督动力，可先通过法律赋予这些“利益相关者”们监督的权利，使其参与到建设工程招投标的博弈中去，能降低建设工程阴阳合同事前规制成本，增加工程招投标活动的透明度，而后，依据我国合同法第59条规定：“当事

12、人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”对建设工程阴阳合同中的违法当事人进行民事罚没，能克服私法、行政规制弊端，既惩罚了违法当事人，也保护建设工程阴阳合同“利益相关者”的利益。参考文献：1张平成：由合同法原则分析建设工程合同实践问题，载科教文汇，2012年第9期2颜文敏：建设工程领域的法律风险识别，载法制与社会，2012年第9期3贾颜如：论无效建设工程施工合同的类型及处理原则，载法制与社会，2013年第1期。文章被我刊收录，以上为全文。此文章编码：2014O6861“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者我国建设工程合同中发包人法律风险防控的立法完善研究作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：牛志翔齐齐哈尔工程学院 黑龙江 161005城市建设理论研究（电子版）ChengShi