侵害债权制度构成要件及类型研究(一)

1、侵害债权制度构成要件及类型研究(一)内容摘要：本文在承认债权可被侵害的前提下，把侵害债权行为放在侵权行为为法的大框架下进行研究。由于侵害债权行为对象的特殊性-对象为相对权，导致了侵害债权行为构成要件的特殊性，即：1.债权为合法债权；2.侵权人的身份非为债的关系的当事人；3.侵权行为人对于其行为主观上有恶意；4.侵权人实施了不法行为；5.造成债权受到损害的结果。同时，本文还将侵害债权的赔偿请求权结合到实际案例中，进行了分类研究。由于债务人行为的不同会直接影响债权人的请求权种类，所以从债务人的角度，将因第三人原因造成的债务不履行分为三种情况：1.第三人怀有侵权的故意，债务人无过失；2.第三人怀有侵

2、权的故意，引诱债务人违约，债务人对违约有过失；3.债务人与第三人恶意通谋侵害债权人的债权。 关键词：第三人侵害债权故意恶意不法行为损害结果 一、第三人侵害债制度概论 债权是存在于特定当事人之间得请求为一定行为或不为一定行为的一种请求权，传统理论上认为债权是一种相对权，债权人只能请求债务人履行债务，当债务人不履行债务时，债权人也只能向债务人而不得向债的关系以外的其他人主张违约责任，此即所谓债权的相对性原则。传统理论在坚持债的相对性原则的前提下，一直都不承认债权可成为侵权行为的对象。但随着市场经济的日益发展，债权被第三人侵害的现象不断出现，许多情况下单靠违约责任并不能使债权人得到有利的保护。所以近

3、代以来，各国都已不再坚持债权相对性理论，而是通过立法、学说、判例逐渐对第三人侵害债权制度予以承认。 我国民法理论上对第三人侵害债权制度论述不多。司法实务中，1995年最高人民法院关于信用社非法移转人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函（1995年5月5日，法函199551号）首次对侵害债权的行为及其民事责任做出了明确规定。在统一合同法起草的过程中，梁慧星先生负责起草的中国合国法（建议草案）第八章违约责任中，专设第157条规定第三人侵害债权行为，即“第三人故意违背良风俗侵害他人债权的，应负赔偿责任。”但由于在合同法专家讨论会上有的专家认为该条应属侵权法而不应规定于合同法中，遂删除。因此，尽管理

4、论界对第三人侵害债权得以成立已确认无疑，但我国立法上对此仍为空白。 承认第三人侵害债权制度，则一个不得不考虑的问题即为应将此制度规定于合同法中还是规定于侵权行为法中。这虽是一个立法技术问题，但也是对于侵害债权制度的归属及本质的理解问题。我认为应将此制度规定于侵权法或未来民法典的侵权行为部分。首先，从立法目的上考虑，合同法意在维护和促进交易，而侵权行为法重在为受不法行为侵害者提供救济。承认第三人侵害债权的目的即是为了更充分地对债权人进行保护，增加对债权人的救济途经。其次，侵害债权行为是一种侵权行为，其不同于一般的侵权行为的特殊之处在于侵害债权行为的对象是一种相对权，因此构成要件较一般侵权行为会有

5、不同，但对此种不同的研究仍是立足于侵权行为的特点来研究的。再次，从各国已成形的经验来看也都是将此制度归入侵权法的范畴，比如法国以其民法典第1382条“1”，德国以其民法典第826条“2”作为第三人侵害债权时债权人的请示权基础。 由于侵害债权行为仍是一种侵权行为，所以在研究第三人侵害债权制度时，应当将其纳入到侵权行为的大框架之中，同时侵害债权行为的特殊之处乃在于侵权行为的对象是一种相对权，不同于传统理论中对侵权行为对象的要求-侵权行为的对象为绝对权，相对权和绝对权在对人效力上的差别，正是造成侵害债权行为的特殊之处的原因，债权作为一种相对权，一般不为债的关系以外的人所知悉，因此在承认债权可被侵害的

6、同时，其构成要件必较一般的侵害绝对权的侵权行为严格，下面本文就从侵害债权行为对象的特殊性方面入手进行研究，内容主要涉及侵害债权制度的概念、范围、构成要件及类型等。 二、第三人侵害债权的概念、范围及构成要件 （一）概念及范围 对于债权是否可以成为侵权行为的对象，即第三人侵害债权制度得否成立，一直有肯定、否定两种观点，其争论的关键在于债权的相对性是否可以被突破，否定论者认为债权作为一种相对权，只能在债的关系当事人间发生作用。肯定论者则认为，虽然债权为一种相对权，但基于权利的不可侵性，债权仍可成为侵权行为的对象。我认为肯定说与否定说两种观点恰好可以反映第三人侵害债权制度的两个特点。首先，债权作为一种

7、相对权，的确不能对社会生活中的普通的第三人发生作用；但同时，权利是一种利益，任何人都不得随意侵犯他人利益，所以应承认第三人侵害债权制度。同时，由于债权是一种相对权，无外体，亦无公示方法，一般并不为债的关系以外的人知悉，所以要承认此种侵权行为的成立，必须使第三人对债的存在能够知悉，且意图侵害，即对该制度的应用要加以明确的规定，严格的限制，否则，极易给债权人滥用权利提供机会，而使社会生活中债的关系以外的第三人动辄得咎，造成社会生活的不稳定及交易秩序的混乱。基于此，我认为应将第三人侵害债权行为定义为债的关系以外的第三人单独恶意地实施或与债务人恶意串通实施旨在侵害他人债权并给债权人造成了损害的行为。

8、对于侵害债权中的债权的范围应包括哪些债权，有三种标准： （1）限于合同债权。英美法系即采此种作法，在英美中无债权的概念，对合同的侵害成立一种单独的侵权类型，即所谓妨害合同关系的行为（interferewithcontractualrelations）。 （2）限于典型的债权，即合同之债，无因管理之债，不当得利之债及侵权行为之债。 （3）只要符合第三人侵害债权行为的成立条件，无论是典型债权，还是非典型债权均应包括在内。 我认为应采用第三种观点，因为既然第三人侵害债权得以成立的原因乃权利之不可侵犯，那么合同之债，无因管理之债，不当得利之债，侵权损害赔偿之债或其他非典型之债在这一点上不应有任何区别。

9、虽然第三人侵害合同债权的情形最常见，其他情形不太常见，但我们在建立一个制度时不应只是功利地看到它在目前情况下的适用，还应考虑到它可能出现的适用情况，尽量避免在将来出现法律漏洞，以造成社会不公现象，这也正体现着法律的前瞻性及科学性，因此我认为在理解第三人侵害债权时不能只局限于合同之债，而应包括所有债权。（不过，由于债权制度本身的多样性及复杂性，本文只讨论合同债权的情况）。 （二）构成要件 第三人侵害债权制度无疑在由于第三人侵权导致债务人违约时，为债权人多提供了一个请求承担赔偿责任的对象，且有时债务人已无力或不可能承担违约赔偿责任，或侵权损害赔偿与违约损害赔偿范围的不同，致使许多情况下债权只有向第

10、三人求偿才能得到最有力的救济。因此，第三人侵害债权制度的建立无疑使对债权人的保护更加周密，不过，“债权并无外体，不因其存在而当然可以察觉除无外体可资察觉外，债权之存在，民法又无公示方法之规定。”“3”如果只要是由于第三人的原因导致债权受到侵害即得成立侵权行为则债的关系以外的人负担加重，动辄得咎，社会经济生活及竞争秩序将难以维持。因此在分析第三人侵害债权的构成要件时，要找到一个恰当的切入点以维持两种利益的平衡，基于此我认为第三人侵害债权的构成要件应包括以下几个方面：1.债权为合法债权；2.侵权人的身份非为债的关系的当事人；3.侵权行为人对于其行为主观上具有恶意；4.权人实施了不法行为；5.造成了

11、债权人受到损害的结果。下面具体分析： 1.债权为合法债权 侵权行为所侵害的对象必为合法的受法律保护的权利。侵害债权行为作为侵权行为之一种亦不例外，只有债权是合法债权时才有可能成立侵害债权行为。不合法的债权不受法律保护，自始无法律效力，当然不能成为侵权行为的对象。 2.侵权行为人的身份非为债的关系的当事人，侵害债权的行为人一般应限于第三人，此所谓第三人，非指为第三人利益而订立的合同的中的第三人，亦非指民事诉讼中的有独立请求权或无独立请求权的第三人。如果债权人或债务人的代理人在所授予的代理权限内实施了代理行为，则该代理人亦非此第三人。此处所说的第三人乃指实体法上的债权债务关系以外的人，即非债的关系

12、当事人。但有时债务人也可同第三人恶意串通，对债权人构成共同侵权，具体内容见后文。 3.侵权行为人对于其行为主观上具有恶意。 债权一般无法为外界知悉，所以第三人侵害债权的主观要件较一般侵权为要严格。许多人采用了“故意”一词加以概括。而民法界关于“故意”的理解是来自于刑法理论的，刑法中将人的认识因素与意识因素有机结合构成了两大类主观心态，即故意与过失。故意的认识因素指行为人明知自己的行为可能或必然发生某种危害结果，意识因素指行为人仍希望或放任这种结果的发生。这样，根据意识因素的不同，故意分为两大类：直接故意和间接故意。前者指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，仍希望它发生的心理态度。

13、后者指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。根据刑法学界的这种理论，我国民法上一般认为“故意是指行为人预见自己的行为的结果，仍然希望它发生或者放任其发生的心理状态。”“4”但我认为将故意作为侵害债权的主观要件并不恰当，首先，到目前为止，我们对“故意”的理解还是采用刑法上的解释，而刑法与民法无论在体系结构上还是基本理念上都是不同的，虽然法律对于犯罪行为和侵权行为同样给予否定的评价，但对两者的具体态度却并不一样，因此，我认为就这样把刑法中的一个概念移植到民法上并不是一个恰当的作法。其次，由于“故意”中包含着希望和放任两种主观意识，我认为这样会使第三人侵害

14、债权的主观范围扩大，增加第三人的责任负担。比如哥伦比亚球星埃斯科巴斯科巴被杀案中，凶手杀害埃斯科巴斯科巴的目的并非是为了打击埃斯科巴所在俱乐部，侵害埃斯科巴与俱乐部之间的合同债权，因此凶手只负刑事责任及对埃斯科巴斯科巴之死的民事赔偿责任，但如果把“故意”套进去恐怕结果就不是这样了，因为凶手显然明知其对埃斯科巴的杀害行为必然会使埃斯科巴与俱乐部之间的雇佣合同无法履行，但他仍杀害了埃斯科巴，放任这种结果的发生，如此，凶手则还要负侵害埃斯科巴斯科巴与俱乐部之间的雇佣合同的责任。而显然，这样凶手就承担了自己不应承担的责任。究其原因就是在理解故意时，承认了放任也是一种主观要件。由此可见，用“故意”来概括

15、侵害侵债权的主观要件并不恰当。 我认为，第三人侵害债权得以成立的主观方面的要件应为第三人明知债的关系存在而仍恶意侵害。 首先，第三人要明知债权关系的存在，这是没有问题的。值得注意的是，此“明知”应“明知”到何种程度，我认为一般情况下只需明知他人之间存在债权关系即可，而不要求了解合同的具体条款。 其次，侵权人主观上是有恶意的。作为民法上的一个概念，恶意具有两重含义：“（1）蓄意地、有目的地实施违法行为的心理状态。即行为人不仅预见其行为必然造成违法后果且有意识地实施该行为，而且内心就是以促成该违法后果为目的。相当于中国法律的直接故意概念，但有的国家以之作为比直接故意程度更高的过程形式。（2）行为人

16、明知有某种与其表象相反的事实存在而故意据其表象从事民事行为，或者应当知道事实的本来性质而不正当地想念其虚假的表象并进而从事民事行为的心理状态。”“5”我认为恶意的第一重含义既准确概括了侵权人的主观要件，同时又避免了使用“故意”所带来的前述问题，且恶意本来就是民法中的用词，用来概括第三人的主观要件更为合适。 4.侵权人实施了不法行为。 侵权行为均具有不法性。第三人侵害债权行为得以成立，则第三人的行为必具有不法性，这一点毋庸置疑，现在所要考虑的问题是如何认定一个行为为不法行为。英美法中无债权的概念，单独成立妨害合同关系的行为，判例学说都试图为此类侵权行为确定明确的要件，但无一致见解，美国侵权法重述

17、（二）第767条列举了行为不当的若干因素，如行为人行为的性质、行为人的动机、行为人所侵害的他人利益、行为人所期望获得的利益、保护行为人行为自由的社会利益、与他人的合同利益、行为人侵害行为与债权损害之间因果距离的远近以及合同当事人之间的关系。“6”这种列举表面上看起来很明了，但实际运用起来仍很模糊。于是，英美法学界近年纷纷提出“不法手段测试”，即只有行为人以欺诈、胁迫、诽谤、恶意通谋等不法手段侵害他人债权，方得构成侵权。 对于第三人侵害债权的情形，德国法上一般以德国民法典第826条作为损害赔偿的请求权基础，台湾法上承认第三人侵害债权的制度，但对于适用第184条第1项前段“7”还是第1项后段“8”

18、为请求权基础前后判决见解不一。近年来，台湾的理论和实务界越来越多地倾向于以第184条第1项后段为请求权基础，可见德国和台湾均以行为违背善良风俗为构成侵权行为的要件。善良风俗为民法的基本原则之一，体现了民法中公平、正义的观念，同时也是在法律规定不完善时，补充法律漏洞的有利工具，以“背于善良风俗”概括第三人侵害债权的行为的特点，可以说能够涵盖、规范全部的侵权行为类型。但何谓“行为背于善良风俗”？依德国判例所示，所谓行为背于善良风俗，是指“行为反于一切之衡平或礼仪感情所认为正当者”，而所谓“一切的衡平或礼仪感所认为正当者”，“在本质上并非意味着主观者之心情，而应该是本于共同社会中，依一般标准所加以确

19、立之伦理基本观念之总体。”“9”尽管德国人已经对于什么是背于善良风俗给出了这些解释，但这种玄乎抽象的文字仍深奥得可以，对实际操作起不了多大的作用，况且将作为民法基本原则的善良风俗直接拿来判断一个行为是否不法，也不是一件科学的事情，既解释不清此种行为的特点，也是对“善良风俗”的价值的降低，因此我认为应具体分析各种不法行为。界定不法行为的范围有两种方式可供选择，一种是直接列举不法行为，另一种则是列举合法行为，而这之外的自然都是不法行为。这两种方法各有不足之处。第一种极可能造成遗漏，使应否定的行为被排除在外，第二种则可能会造成直接限制人们行为、阻碍交易的后果。且合法行为本身也不易界定。因此，我认为应

20、在采用第一种方法列举的同时，附加一个抽象的标准以便于出现新情况时，易于判断，即不法行为包括不正当竞争行为、欺诈、胁迫、诽谤、恶意串通、侵权等行为以及其他的主观上有侵害债权人债权的恶意，客观上使用了背于常人的公平正义观念的行为。 自由竞争是市场经济活动的核心，调动着人们的积极性，促使社会资源实现优化配置，保证着经济的繁荣，可以说没有竞争就没有市场经济，在法律中保护和促进竞争也是十分必要的。但同时，如果人们在竞争中不择手段，为了追求自己的利益而使用各种有违社会公平的方法，则应受到惩罚。因为这种行为不但不符合社会正义，而且最终也必将破坏市场的竞争环境，阻碍经济的发展。因此不正当竞争行为应是不法行为，

21、在由于第三人的行为而使债务人无法履行债务时，如能证明第三人主观具有恶意且使用了不正当竞争行为，则第三人侵害债权的行为成立。至于什么是不正当竞争行为，各国的竞争法、反不正当竞争法、反垄断法或公平交易法中一般都有较为具体的列举式规定。 不法行为不能仅限于反不正当竞争法所规定的行为。一方面法律采用列举方式规定本身就很难穷尽不正当竞争行为的种类，另一方面侵害债权还可以采取诸如欺诈、胁迫、恶意串通、诽谤、侵权等其他行为。除以上几种典型的不法行为以外，如果第三人出于侵害债权的恶意，以背于一般社会观念或商业习惯的方法实施了侵害他人权益的行为，则该行为应被认定为不法行为。只是此时一定要综合行为人的主观心态与客

22、观行为综合考虑，且要与一般的社会观念仔细比较，以免阻碍市场正常的经济活动行为。 5.产生了债权人受到损害的结果。 根据侵权责任的构成要件，必须要有损害结果，第三人侵害债权行为亦不例外，勿须多言。但我认为关于损害有以下两个问题值得考虑。首先，债权的损害应达到何种程度始得成立第三人对债权的侵害行为，是须债权全部损害彻底不能履行呢，还是只要一部损害即可呢？其次，损害赔偿的范围有多大，是否仅限于财产损害？ （1）关于损害的程度。有的学者认为只有债权人的债权被彻底侵害致使全部履行不能时，才成立第三人侵害债权行为。我不同意此种观点，债权一般对应着一定的利益，此种利益并不是只在债权被彻底侵害致使全部履行不能时才受到侵害。在许多情况下，债权被部分侵害即可导致此利益的部分或全部丧失，因而我认为只要侵权行为必导致了债权人利益（主要是预期利益）的减损，或增加了债权人的支出，就构成对债权人的损害。正如美国侵权法重述（二）第766A条规定，“故意且不当侵害他人与第三人间合同（婚约除外）的履行，以阻碍该他人履行合同或者致其履行合同花费更多或更增麻烦者，行为人就该他人因此所受金钱损失，应负责任。” （2）赔偿的范围是否权限于财产损害 我认为第三人侵害债权的损害赔偿范围不只限于财产损害，还应包括人身损