对担保物权及债权人利益保护的完善——《物权法》草案（第三次审议稿）

1、    对担保物权及债权人利益保护的完善物权法草案（第三次审议稿）马光远【学科分类】经济法【写作年份】2005年【正文】     一、金融生态的改善有赖担保法律的完善   中国人民银行行长周小川认为，法律环境会直接影响金融生态，国际经验表明，法制的好坏会明显改变微观经济主体的预期：不好的担保法律会导致银行提高贷款利率以弥补借贷风险，并减少借贷，最终导致信贷市场萎缩；而好的担保法律，有助于减少不良贷款、防范金融风险，有助于降低贷款利率、提高信贷服务水平，有助于获得更高的生产力和更多的经济增长。 &

2、#160; 银企关系作为决定金融生态环境优劣的重要因素之一，如果处理不好，就会导致银行不良资产的高居不下和企业融资的困难重重。从我国银企关系的现实看，一边是银行“惜贷、惧贷”，信贷高度集中于大企业，一边却是中小企业融资阴影重重。要破解这一难题，唯一的途径是完善银行等债权人权利的担保法律保护体系，加强金融生态法律环境的治理。   二、现行担保法在债权人保护方面存在的先天缺陷   中国现行担保法1995年出台，尽管在第1条就开宗明义的指出，担保立法的目的是为了“保证债权的实现”，但“地球人都知道”，其仓促出台是另有重要任务的：那就是解决当年积重难返

3、的 “三角债”问题，这注定了其在如何保障债权人利益方面尚付阙如，对银行债权的保护存在明显的不足和缺陷。据调查，我国约有10%左右的银行不良资产，是由于担保法对债权人保护不力造成的。   从债权人保护的角度来看，现行担保法的主要缺陷体现在：   1、对债权人与债务人之间的保护条款明显失衡，很多规定对银行来说很不利，“防”银行的条款远远多于“护”银行的条款，债权很难实现。   2、法定担保物的范围狭窄，一些有价值的流通性很好的动产如应收帐款、存货、收费权、保险单等不能作为担保物，融资担保交易过分依赖于不动产担保，一方面刺激了房地产价格的上

4、涨，一方面加大了银行风险。   3、担保登记制度杂乱无章。一是登记部门多，电子化程度低，公示性差，担保权优先顺序不够明确；二是登记内容复杂，登记成本高；三是法律没有规定某些担保交易的登记部门，一些担保登记无法完成。这些情况增加了融资成本和债权实现的不确定性。缺少便捷的担保登记系统，担保权执行效率低，不利于银行利益的保护。   4、担保法律之间有许多矛盾、冲突、空白，操作性差。中国涉及担保的法律主要有民法通则、担保法、合同法、海商法、民用航空法等，这些法律相互之间抵触之处颇多。2001年，最高人民法院通过司法解释的方式对担保法中一些不合时宜的规定进行了很多

5、“颠覆性”的解释，更加剧了法律之间“混战”的局面。      三、物权法草案：帮助银行走出权利保护的法律困境   鉴于现行担保法无论在银行等债权人利益保护方面，还是便利企业融资方面都呈现明显的供给不足的现象，银行和企业普遍希望借物权法立法之机，完善担保物权制度，保护银行等债权人的权益，润滑企业等融资的通道，使金融生态实现良性循环和和谐发展。   物权法草案（以下简称“草案”）针对现行担保法的缺陷，以保护债权人利益为原则，重新设计、完善了我国的发担保物权制度。   （一）抵押权的完善  

6、 现行担保法对抵押权的规定不能完全反映抵押担保制度的特点，甚至存在严重缺陷，以致影响担保制度的价值。物权法草案在现行担保法关于抵押权规定的基础上，整理司法实践经验，构建了比较科学、完善并具有操作性的抵押权制度。   1、扩大了抵押物的范围。就世界各国和地区的立法情况来看，现代担保法的发展趋势是扩大抵押物范围的扩大，以充分利用担保资源。草案在我国现行抵押制度基础上有所突破，规定“正在建造的建筑物、船舶、飞行器也可用于抵押”。   2、增设了“浮动抵押”制度。   我国现行担保法不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物。

7、从各国立法实践来看，大多数国家规定企业可以以现有的财产和将来取得的财产作为标的物设定抵押，即“浮动抵押”制度。   据此，草案规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押。草案规定了标的物在债务履行期届满、抵押人被宣告破产或者被撤销、严重影响债权实现的其他情形等情况下确定抵押财产，以保护债权人的利益。   3、完善抵押登记制度。   Ø 各国通例：不动产物权的变动，以登记为生效要件，动产物权的变动则以“交付”为公示方法。   Ø 中国现行担保法：以无

8、地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆抵押，企业的设备或者其他动产抵押的，实行登记生效主义。对上列以外的财产设定抵押的，实行登记对抗主义。   Ø 规定“车辆、航空器、船舶”等动产物权的变动以登记为公示方法既不合法理，亦与其他法律的规定相悖，中国民用航空法、海商法对民用航空器抵押权、船舶抵押权的设定，均采取登记对抗主义，对于其他价值相对较小的动产设定抵押权，更无必要实行登记生效主义。   Ø 草案对抵押权的设定公示，以登记生效主义为原则，例外承认登记对抗主义。非经抵押登记，抵押权的设

9、定不发生效力。但以动产为标的抵押权，未经登记的，并非不发生效力，而是不得对抗第三人。   4、抵押权的清偿顺位以登记的先后为原则   Ø 现行担保法：抵押权的清偿按照合同生效时间的先后顺序清偿。（违背法理）   Ø 抵押权设定的登记对抗法理：抵押权的次序依照抵押权设定的先后确定，而抵押权设定的先后依照抵押登记的先后确定。对于未经登记的，因为互为第三人，相互间不得对抗。   Ø 草案：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺

10、序相同的，按照债权比例清偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿； 抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿。   5、抵押权与租赁权的关系   Ø 现行担保法：仅仅规定了抵押人将已出租的财产抵押的情形，而未规定将已抵押的财产出租时租赁权与抵押权的关系。抵押人抵押租赁标的物，依照“买卖不破租赁”的原则，不影响抵押物上既已存在的租赁关系，承租人的权利优先于抵押权。   Ø 担保法司法解释：抵押人出租抵押物的，抵押物的租赁对抵押权人的权利不发生影响，抵押权优先于租赁权，租赁权不能对抗抵押权。  &

11、#160;Ø 草案：订立抵押合同前抵押财产已出租的，抵押人应当将出租的事实书面告知抵押权人，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，已登记的抵押权不受该租赁关系的影响。   6、抵押物的转让必须经抵押权人同意。抵押权成立后，抵押人可否对抵押物为法律上的处分。对此有不同的观点，一种观点认为，抵押人不得随意转让抵押物，另一种观点认为，抵押人可以转让抵押物，抵押权并不因此而受影响。   Ø 现行担保法：只要抵押人履行了“告知和通知”义务，不管抵押权人是否同意，都有权转让抵押物，显然不利于抵押权人的利益。  

12、60;Ø 担保法司法解释：确认了抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为有效，同时确认了抵押权的追及性和受让人的涤除权。但又确立了在抵押物没有登记的情况下的善意取得制度，也不利于债权人的保护。   Ø 草案：考虑到抵押物的转让具有妨害抵押权人利益的危险，转让抵押物应当得到抵押权人的同意。规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。   7、抵押权人可以放弃抵押权或者顺位。   

13、16; 现行担保法第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但其所规定的保证人免除保证责任的条件仅限于“放弃物的担保”范围过于狭窄。   Ø 草案：抵押权人有权放弃抵押权或者抵押权的顺位，也可以与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，这是抵押权的应有之义，只要其行为对其他担保人的利益不会产生不利影响即可。因此草案规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其产生不利影响   8、抵押权人与抵押人的协议损害其他抵押权

14、人利益的救济。   物权法草案规定，债务履行期届满，债权未受清偿的，抵押权人可以与抵押人通过协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。   9、细化最高额抵押权。   最高额抵押已经发展成为一种广泛适用的担保方式，其可以为当事人之间发生的一系列债权的担保，提供制度上的方便，有利于维持持续的信用关系。现行担保法对最高额抵押权的规定过于简单，物权法草案予以细化，并对一些不适当的规定加以修改：   Ø 最高额抵押权设立前的债权

15、可以转入。现行担保法对最高额抵押权设立前的债权能否转入未作规定。物权法草案明确，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。   Ø 最高额抵押担保的债权确定前可以转让。最高额抵押权与其所担保的债权之间不具有让与的从属性，债权的让与使得债权脱离最高额抵押权的担保范围，最高额抵押权并不随被担保债权的让与而发生转移。中国现行担保法规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”显然违背基本法理。草案确定，最高额抵押所担保的债权在确定前，债权人可以将其债权让与第三人。   Ø 最高额抵押全可以变更。草案规定，最高

16、额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。   Ø 最高额抵押权债权确定的法定事由。草案参照国外立法例，规定在约定的确定债权期间届满的；没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年请求确定债权的；新的债权不可能发生的； 抵押财产被查封、扣押的； 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的；以及 法律规定确定债权的其他情形下确定债权。   （二）质权的完善   中国现行担保法已经建立了抵押制度，而

17、抵押制度的适用范围超出了不动产的范围，使得以物的交换价值为核心的担保制度得以充分发挥作用，一定程度上缩小了质押担保的适用范围。   但对于难以通过登记公示而设定抵押担保的动产，为鼓励交易并确保交易的安全，仍然有利用质押担保的广阔天地。物权法草案在现行担保法关于质权的规定为基础上，对担保法关于质权规定的不完善之举，作出了不同程度的修正、补充和完善。   1、扩大出质权利范围。   Ø 专门增加规定了公路和电网收费权可以出质。   Ø 以公路、电网等收费权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主

18、管部门办理出质登记时发生效力。   Ø 收费权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。   2、出质登记制度的变动   Ø 现行担保法关于抵押登记机关的规定存在不少缺陷，如登记机构过多过散、查询制度不健全等。   Ø 草案明确动产质权自出质人交付质押财产时发生效力。   Ø 对有限责任公司的股权出质登记制度由原来的“自股份出质记载于股东名册之日起生效”改为“自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”。   Ø 草案

19、规定上市公司的股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。   3、质权人可以转质。   Ø 现行担保法：没有规定转质制度。   Ø 担保法司法解释：肯定了“承诺转质”的效力。   Ø 草案规定：质权人在质权存续期间，经出质人同意，可以转质。   4、质权人可以放弃质权。   债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。   

20、;5、出质人与质权人可以协议设立最高额质权。   （三）留置权的完善   草案对中国现行的留置权制度进行全面的总结和整理，不仅扩大了留置权制度的适用范围，使得留置权可以作为因为合同、不当得利、无因管理、侵权行为等而发生的债权的法定担保手段，而且对留置权制度的各项主要规则作了相应的调整和补充。   1、扩大了留置权的适用范围   Ø 现行担保法：所采用的留置权的范围仅适用于保管、运输、加工承揽、行纪等合同关系。   Ø 草案：将留置权由特别留置权转变为普通留置权，突破了“合同关

21、系”，规定只要债权人合法占有，并且债权人留置的动产与债权属于同一法律关系即可。   Ø 企业之间适用“推定”同一法律关系的原则。为了加强商业信用，促进交易发展，排除因为商业交易频繁而造成牵连关系举证困难，草案对企业之间发生的债权占有的动产，无论债权的发生和核债权人占有之财产之间是否有关联，均认为其间存在同一法律关系。   2、债务履行期限可以少于两个月   Ø 现行担保法：不管债权人和债务人是否约定，债权人留置财产后，债务人履行债务的期限都不能少于两个月。   Ø 草案：留置权人与债务

22、人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。   3、留置权优先于抵押权和质权   Ø 留置权优先于抵押权源于各国的海商立法和实践，因海上贸易而发生的船舶留置权具有对抗船舶抵押权的效力，而有关的国际公约正致力于扩大优先于船舶抵押权的海事留置权的范围。   Ø 草案：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。   四、草案的最新动态   物权法草案公布后，全

23、国人大常委会第18次会议于2005年11月公布了各界对物权法草案的意见，共收到各界的意见11543件。全国人大法律工作委员会根据这些意见，对物权法草案进行了完善，对担保物权部分修改有：   1、耕地和宅基地使用权能否抵押的问题。法律委员会建议增加规定：“土地承包经营权人有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”   2、关于企业、个体工商户、农村承包经营户以现有的和将来拥有的动产抵押向那个部门登记的问题。法律委员会，建议增加规定：“企业、个体工商户以本法第二百零三条规定的动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登