股东出资期限届满前公司债权人的保护

1、股东出资期限届满前公司债权人的保护张俊2014/5/1股东出资期限届满前公司债权人的保护摘要 :公司法修改取消了对股东出资期限的法定要求, 公司在股东出资期限 上拥有更大的自治空间。 股东与公司之间的出资期限约定属债权性契约, 股东享 有的期限利益与公司债权人的清偿利益存在一定冲突, 这种冲突在公司资不抵债 而出资期限未届满时尤为突出。 在公司法实务中, 不同种类的公司债权人可主张 的保护路径往往不同, 如何平衡股东与公司债权人之间、 债权人与债权人之间的 利益具有重要的讨论价值。关键词 :股东出资期限 债权人保护 代位权The protection for creditors before

2、the deadline of shareholders investment periodAbstract: The amending of Chinese corporation law has abolished the statutory requirements for shareholders investment period, therefore the company has greater autonomy space on it. The agreement about shareholders investment period between the sharehol

3、ders and the company is a contract for credit. There is a certain conflict between shareholders interest from the agreement and creditors interest from companys settlement, especially when the company cannot clear off debts before the deadline of shareholders investment period. When facing this dile

4、mma, different creditors have different measures to protect themselves. How to balance the interest between of shareholders and of creditors, and the interest between of creditor and of creditor has important discussion value.Keywords: shareholders investment period The protection for creditors righ

5、t of subrogation目录一、问题的提出 . . 4二、出资期限约定的性质 . . 4(一出资期限约定的债权契约性质 . . 4(二出资期限约定的涉他性效力 . . 5三、公司债权人分类保护探讨 . . 7(一债权平等性的内涵 . . 7(二国外学者对公司债权人的分类 . . 8(三本文对公司债权人的分类 . . 9四、债权人法律保护的路径分析 . . 11(一目前我国法律保护路径的分析 . . 11(二 “折衷的代位权制度”探讨 . . 13 五、结语 . 15 参考文献 . 16一、问题的提出2013年我国公司法修改后, 在股东出资期限方面完全取消了法定期限要求, 由有限制的认缴

6、制发展到完全的认缴制。 这意味着股东与公司可以就出资期限做 出更为灵活的安排, 股东与公司既可以约定分期出资, 也可以约定一个较长的出 资履行期限。这种安排一方面降低了设立公司的难度,激发了投资者的积极性; 另一方面也避免了公司大量资本沉淀造成的资源浪费现象。公司自有资本和借入资本是公司资产中相互影响着的两个重要组成部分, 分 别承载了股东和公司债权人在公司经营中可能承担的风险。 因为股东有限责任的 庇护, 股东更有可能不顾债权人的利益而制造更大的风险, 因此自有资本的维持 对债权人的利益保护具有重要意义 1。在股东与公司自由约定出资期限的前提下, 自有资本中股东的出资不及时到 位, 显示在资

7、产负债表上即自有资本的减少, 这意味着借入资本债权人的有效财 产担保减少, 最终对公司债权人的清偿利益产生威胁。 尤其在股东与公司约定的 较长出资期限未届满, 而公司债务清偿期已届满且现有资产不足清偿所有债务的 情况下,讨论如何保护公司债权人利益的问题具有重要的现实意义。二、出资期限约定的性质(一出资期限约定的债权契约性质众所周知, 出资义务是股东最基本的义务, 是享有股东权利、 承担有限责任 的基础。 关于出资义务的性质, 有约定义务说、 法定义务说以及约定义务与法定 义务结合说的争论,主流观点采约定义务与法定义务结合说 2。根据该说,股东 的出资义务既是一种约定义务, 同时也是一种法定义务

8、。 股东出资义务主要来源 于三种根据 :一是公司设立协议或发起人协议的约定,二是章程的规定,三是公1朱慈蕴:公司资本理念与债权人利益保护 ,载政法论坛 (中国政法大学学报 2005年 5月第 3期, 第 126-127页。2朱慈蕴:股东违反出资义务应当向谁承担违约责任 , 载 北方法学 2014年 1月第 43期, 第 32-34页; 赵旭东主编:公司法学(第三版 ,高等教育出版社 2012年 12月第 3版,第 238页、第 245-246页,此 部分为赵旭东教授撰写。司法的规定 3。出资期限是出资义务履行的一个必备要素,可能出现在以上三种 文件之中。我国原公司法第 26条、第 59条和第

9、81条分别规定了有限责任公司、一人 公司的股东和股份有限公司发起人的法定出资期限, 经过本次修改后, 上述法定 出资期限被取消。按照“法无禁止即自由”的私法基本法理,有限责任公司、一 人公司的股东和股份有限公司发起人均可以约定更为灵活的出资期限, 该约定既 可以在公司设立协议或发起人协议中记载, 也可以在公司章程中记录。 即使是公 司章程, 既可以包含调整合同当事人之间关系的债法性条款, 也可以包含调整团 体意思构成及其活动并对未来成员也有约束力的合作性规范 4。显然,对于某个 股东出资履行期限的约定属于前者。 所以, 无论记载于何种文件中, 在公司成立 后,均可视为公司与股东之间达成了一个关

10、于出资期限的债权合意(契约 :公 司有权按照出资期限约定要求股东履行出资义务; 在约定的出资期限内, 股东享 有自主决定在何时出资的自由。 只要股东的出资行为未超过该约定的期限, 股东 的出资就不构成迟延出资而承担出资责任 5。如第一部分所述, 股东出资期限的任意性约定既给股东减轻出资压力也使公 司能够合理安排资产使用,从这点来看,股东与公司均是受益者。但总体来看, 公司自有资本是公司运营风险的最基本保障 6,股东较长的出资期限约定可能使 公司面临运营资本不足甚至因资不抵债而被申请破产的不利境地。 而股东却可以 在享有股东权利的同时免除一次性出资到位的义务, 享受了较长出资期限带来的 利益。由

11、此观之,股东是出资期限约定的最主要受益者,享有期限利益。这对于 我们后面的分析具有重要意义。(二出资期限约定的涉他性效力如前所述, 股东与公司的出资期限约定是一种债权性契约。 那么, 是否意味 着该契约的法律效力仅在股东与公司之间发生, 或者说股东的期限利益仅得主张3赵旭东主编:公司法学(第三版 ,高等教育出版社 2012年 12月第 3版,第 245页,此部分为赵旭东 教授撰写。4德 托马斯 莱赛尔、 德 吕迪格 法伊尔:德国资合公司法(第 3版 ,高旭军等译,法律出版社 2005年 1月第 1版,第 405页。5赵旭东主编:公司法学(第三版 ,高等教育出版社 2012年 12月第 3版,第

12、 238-239页,此部分为赵 旭东教授撰写。6同注 1,第 127页。公司予以尊重呢?上述问题涉及到民事权利涉他性质效力的争论。 传统理论基于绝对权与相对 权、 债权与物权的划分认为债权是相对权, 不具有涉他性效力。 但中国人民大学 的刘德良与许中缘两位学者经过研究发现, 民事权利涉他性质效力的 “正当性基 础在于该权利能够为他人知晓或识别,亦即权利具有可公示性” ,因此债权在经 过公示的情况下也具有一定涉他性质效力,比如预告登记、不动产租赁权登记。 “认为债权是单纯的相对权、不具备涉他性效力的传统理论的根基已经动摇” 7。 笔者赞同这两位学者富有创见的观点, 认为这种观点更符合权利公示制度

13、日渐发 达的趋势,符合社会经济往来愈加频繁的情势下对债权保护的迫切需求。在本文讨论的出资期限问题上, 也有符合此趋势的公示表征。 我国一向重视 对股东出资期限的公示, 原 公司登记管理条例 规定的工商登记内容就包括了 股东认缴和实缴资本的出资额、出资时间 8。但有人指出,该种登记仅是行政管 理性登记, 并且因为我国行政机关效率问题使得公司债权人要知悉该登记内容具 较大难度,不应将此知悉义务的成本强加给公司债权人而赋予该登记以对抗效 力。此次公司法修改带动了公司登记制度改革, 新的 公司登记管理条例 取消 了对认缴、实缴资本和出资时间的工商登记要求 9,但对股东出资期限的公示要 求反而更加强化。

14、 原因在于国务院又出台了一个更加全面的公司信息公示规范性 文件 注册资本登记制度改革方案 (国发 2014 7号 ,其中要求“公司 应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、 出资方式、 出资期限、 缴纳情况通 过市场主体信用信息公示系统向社会公示”且“公司股东(发起人对缴纳出资 情况的真实性、合法性负责” 10。该“市场主体信用信息公示系统”正是以原有 的企业法人国家信息资源库为基础, 明确了向社会公示的目标指向, 并通过信息 化、 网络化形式使公众更易获得公司股东出资信息。 由此观之, 股东出资期限的 公示要求不仅延续下来还进一步得到强化, 真正起到了权利公示的作用。 公司通 过该系统公示公

15、司对股东的出资债权情况, 当然包括了股东在出资期限约定中享 有的出资期限利益情况。 因此, 包括公司债权人在内的第三人对股东的期限利益7刘德良、许中缘:物权债权区分理论的质疑 ,载河北法学 2007年 1月第 1期,第 100-103页。 8参见中华人民共和国公司登记管理条例 (2005修订 ,第 9条第 1项。9参见中华人民共和国公司登记管理条例 (2014修订 ,第 9条。10参见注册资本登记制度改革方案 ,第 2条第 1款。有予以尊重的消极义务。三、公司债权人分类保护探讨如前所述,股东享有出资期限利益且因公示而应受到第三人的尊重。那么, 在出资期限未届满且公司现有资产不足清偿到期债务的情

16、况下, 公司债权人的清 偿利益是否均要不加区分地让位于股东的期限利益?或者说在公司债权人中是 否存在某些债权人因清偿利益具有特殊性而应给予优越保护呢?这是我们紧接 着将讨论的问题。(一债权平等性的内涵传统理论认为,债权是请求权, “仅具相对性,无排他的效力,因此数个债 权,不论其发生先后,均以同等地位并存(债权平等性 ” 11。围绕债权平等原 则,学者们从其内涵、适用范围、公平性、与民法平等原则的关系、例外立法模 式的发展等多方面进行了探讨 12。从晚近理论分析来看, 学者们比较一致地认为债权平等性原则不能绝对化地 加以理解, 侵权债权、 职工劳动债权的债权人不同于其他债权而应获得优先受偿 1

17、3。更有学者进一步指出,债权平等在强势意义上的涵义仅指债权人主张权利的 资格相同, 此时债的平等本质上是与主体相联的平等, 这种无差异性也仅限于主 张权利的资格。 将债权优先清偿与债的平等性视为相互冲突的两肇并不具有对等 性, 前者是对债的清偿顺序的安排, 后者是对请求权的约束, 无法在一个层面对 话。 债权优先受偿是为了平衡债权人在债权形成过程中的差异, 以及为了实现债 权人获得公平受偿而作的制度设计,它是平等的另一种体现 14。从立法趋势来看, 担保法 、 物权法中规定的担保制度本身是对债权平 11王泽鉴:债法原理 ,北京大学出版社 2013年 3月第 2版,第 60页。12孙新强:破除债

18、权平等原则的两种立法例之辨析 兼论优先权的性质 ,载现代法学 2009年 11月第 6期, 第 178-187页; 曹 宇:债权的平等与优先 , 载 河北法学 2012年 10月第 10期, 第 182-188页;王枫:平等观与特殊债权的优先清偿 ,载武汉理工大学学报(社会科学版 2013年 6月第 3期, 第 451-454页;马东:应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位 ,载法学杂志 2012年第 2期,第 137-141页;戴新毅:债权平等及其突破模式选择 ,载河北法学 2013年 6月第 6期,第 72-80页。 13马东:应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位 ,载法学杂志 2012

19、年第 2期,第 137-141页; 王枫:平等观与特殊债权的优先清偿 ,载武汉理工大学学报(社会科学版 2013年 6月第 3期,第 451-454页。14王枫:平等观与特殊债权的优先清偿 ,载武汉理工大学学报(社会科学版 2013年 6月第 3期, 第 454页。等性的一种突破,而特别法逐步纳入了“船舶优先权” “民用航空器优先权” “建 设工程合同承包人优先权”以及破产法中“职工债权”的优先受偿地位,这 都显示出债权平等性在清偿层面上采取的是有差别的弱势意义上的平等原则 15。 具体到公司债权人保护问题上, 公司债权人之间也具有明显的差异性, 不同 的债权人在与公司发生债权债务关系时由于所

20、处的位置、 经验、 实力等因素的不 同, 导致他们从债权人处获得的保障和最后的清偿有所不同。 造成债权人最后获 得清偿存在差异的因素中有一些是天然的差距, 有一些是人为的不公平对待。 公 司法研究较为可取的客观态度是在承认所有债权人有权平等地提出清偿请求的 基础上, 研究不同种类债权人的个体特殊性, 对遭受人为不公平对待的债权人在 清偿层面予以侧重保护,以实现公司债务清偿中的实质平等。(二国外学者对公司债权人的分类日本学者神田秀树认为公司债权人具有多样性, 基本的类型有:借贷债权人、 公司债的持有人、交易对象中的供货者、交易对象中的购买者;劳动债权人、不 法行为债权人等 16。神田秀树分类的依

21、据在于债权发生的途径,基本上停留于表 面,对债权人之间的实质性差异关注不够。加拿大学者柴芬斯在分析英国公司实践时,注重对公司债权人进行分类讨 论,他关注的公司债权人主要有三种:其一,交易债权人,为公司提供商品和服 务而不要求公司立即付款而取得债权; 其二, 机构贷款人, 通过透支等手段提供 公司所需的款项,其中以银行为典型;其三,持有公司发出的付款证明的人,例 如公司债券持有人。 从柴芬斯的分析来看, 不同的债权人承受的风险和应对风险 的控制能力有较大差异。 比如交易债权人在公司经营困难时要采取干预措施就比 较困难, 又比如不同债权人并不都具备从公司获得信息来 “过滤” 债务人不能清 偿的风险

22、 17。柴芬斯的分类注重从公司债权人的动机和风险控制能力入手,但只 关注了主要债权人,是不完全分类。美国学者汉密尔顿的论证表明, 美国司法实践中也注重对不同公司债权人的 区分保护。例如,在“揭开公司面纱”案件中,司法机关应当着重考虑的一个因 15曹 宇:债权的平等与优先 ,载河北法学 2012年 10月第 10期,第 185页。16日 神田秀树:公司法的理念 ,朱大明译,法律出版社 2013年 7月第 1版,第 112页。17加 布莱恩 R 柴芬斯:公司法:理论、结构和运作 ,林华伟、魏旻译,法律出版社 2001年 4月第 1版,第 72 83页。素就是该第三人是否自愿与公司进行交易或者他是否

23、一个非自愿的债权人, 典型 的如侵权行为受害人 18。对于这两类案件,法院采取非常不同的标准:在合同案 件中, 第三人常常以某种方式与公司交易, 故应当知道公司缺乏实质。 根据买者 自慎原则, 在未经调查就订立合同时, 每个人都承担了某种风险, 法院尊重这种 风险分配。所以,合同案件中要求“揭开公司面纱”适用更严格的标准 显失 公平;在侵权案件中,自愿交易这样的因素往往不存在。可能出现的问题是,企 业主设立一个资本额非常少的公司, 将经营中的损失或侵权的风险转移给社会公 众的做法是否合理。 这在逻辑上取决于该公司是否具有足够的资本以应付其从事 特定经营所不可避免的并且可以合理遇见的风险。 如果

24、该风险可以投保, 那么责 任保险应当被看作资本 19。美国司法实践的这种分类观察到了公司债权人之间的 一个实质性差别自愿与非自愿,是值得借鉴的一种完全分类方式。(三本文对公司债权人的分类综合考察前述国外学者的分类研究, 本文认为自愿与非自愿因素、 谈判能力 的强弱因素是对公司债权人获得的保障措施及清偿程度具有决定性影响的因素。 本文以对公司债权的成立时间为考察节点, 根据是否自愿加入与公司的债权债务 关系以及谈判能力的强弱两个因素来对公司债权人进行分类。第一层次上, 公司债权人区分为非自愿债权人和自愿债权人。 前者指债权人 与公司发生债权债务关系并非出于自己的意思表示, 而是由于意思表示外的因

25、素 而加入与公司的债权债务关系,比如因公司职员的职务侵权行为导致的受害人, 又比如因给付之外的原因而蒙受损失的不当得利债权人。 因为非自愿债权人对成 为公司债权人这一事实无法预期, 无法做出拒绝加入该法律关系的意思表示。 所 以, 非自愿债权人不可能对公司的财务状况包括股东出资期限有所了解, 也不应 当要求非自愿债权人去了解以上信息并承受知悉该信息而对股东出资期限利益 予以尊重的义务, 否则就是在对无辜的第三人课以知悉义务。 在公司现有资产资 不抵债的情况下更是如此, 股东在自己享受期限利益的同时将公司置于资不抵债 的境地, 最终造成了非自愿债权人不能获得清偿的窘境。 给予无端受损的受害人18

26、美 罗伯特 w 汉密尔顿:美国公司法 (第 5版 ,齐祥东组织翻译,法律出版社 2008年 1月第 5版, 第 105-108页。19同注 18。以补偿符合普遍的公平观念, 更何况股东与公司的出资期限约定是造成非自愿债 权人不能获得清偿的重要原因。 在此种情况下, 有必要赋予非自愿债权人以优越 性请求权, 在公司无力偿债而出资期限未届满时, 直接请求公司股东承担起法定 的出资义务,在认缴的范围内对公司债务承担出资责任。与之不同的是,自愿债权人在债的关系成立之时有自主决定是否加入的自 由。自由意味着自主选择、自己照顾自己利益、自担风险。民法上“人”的理想 模型就是能对自己的利益尽合理注意义务的人

27、 20, “法律不保护过分愚蠢之人” 与 “买者自慎” 对此表达了相近的意思。 据此, 应当认为自愿债权人负有一种 “不 真正义务” ,应为照顾自己利益而去了解交易对手公司的出资情况并应当知悉股 东与公司之间的出资期限约定。自愿债权人相对非自愿债权人的地位优越性在 于, 前者在加入与公司债权债务关系时有谈判的机会, 而这种谈判的机会往往可 以争取到比非自愿债权人更有利的救济方式 21。所以,在自愿债权人知悉股东出 资期限约定并有谈判机会的基础上, 自愿债权人应当让位于非自愿债权人去获得 优先清偿。第二层次的划分中, 有必要对自愿债权人做出进一步划分。 因为虽然自愿债 权人基于自己的意愿加入与公

28、司的债权债务关系,并有一定机会与公司进行谈 判, 但自愿债权人相互之间相对公司的谈判机会大小、 谈判筹码也有不同。 比如 大公司的影响力强而小公司的影响力弱, 贷方影响力强而借方影响力弱。 本文将 债权人与公司之间的非交易关系、 在具体交易中的谈判经验、 经济实力等债 权人据以在交易谈判中影响公司的因素归结为谈判能力, 自愿债权人可以分为谈 判能力较弱的债权人和谈判能力较强的债权人。对谈判能力弱的债权人而言, 债权人在加入债权债务关系时不知道如何运用 谈判技巧或着欠缺谈判筹码, 以至于公司可以利用这些主体的弱点达成对自己显 著有利的交易,比如排除对方知情权,减轻自身责任,加重对方义务,拒绝提供

29、 适当担保等。 其结果是, 公司因股东长期不出资而欠缺对这些债权人的清偿能力 时, 这些获利微小的债权人往往承受了最大的损失, 处于显失公平的受害者境地。 例如, 大型工厂对上游零部件作坊采购价款的拖欠; 公司对到期的债券任意违约; 公司对普通职工薪酬的拖欠等。 虽然这些债权人的清偿利益总的加起来在公司所20马东:应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位 ,载法学杂志 2012年第 2期,第 138页。 21同上注,第 139页。负债务中可能只占小部分, 但是这些债权的清偿利益对债权人具有重要的经济意 义甚至是非经济方面的意义, 比如被拖欠的薪酬是职工家庭生活的重要支撑, 又 比如上游零部件小作

30、坊的应收债款可能决定着其生死存亡以及众多工人的就业 问题。 所以, 要真正平衡这些谈判能力弱的自愿债权人与公司股东的利益, 就有 必要有条件地否定股东延后出资的期限利益。所谓谈判能力强的债权人, 是指富于谈判经验且有足够谈判筹码与公司进行 对等谈判的自愿债权人。 对于此类债权人而言, 在选择交易对象时他们有更大的 余地, 并且有足够雄厚的资金支撑他们对公司的财务状况做出评估, 也有能力影 响公司甚至是股东为他们与公司的交易提供担保。 比如银行向公司放贷的过程有 严格资格审查并且往往要求公司提供充分的担保, 又比如长期与公司进行交易的 商业伙伴或关联交易人, 不仅对公司情况掌握清楚, 而且更有机

31、会在公司资不抵 债之前及时获得清偿。 因此, 谈判能力强的债权人对股东的出资期限情况有更充 分的掌握, 应对公司资不抵债风险时可以更灵活地采取有效的预防保障措施, 不 需要司法权在具体审判中突破公司股东的期限利益,而对其加以侧重保护。四、债权人法律保护的路径分析(一目前我国法律保护路径的分析在我国现行法制下, 出资期限未届满且公司资不抵债时, 公司债权人可以采 取以维护清偿利益的措施主要有以下几类:第一类,主张担保法 、 物权法上的担保。由担保人代为公司偿付债务 是最为直接最有效率的途径, 但这需要债务人或担保人提前为公司债权人提供了 相关保障措施。 根据前述分析, 往往只有谈判能力强的自愿债

32、权人才拥有这样的 影响力使得公司提供这些保障措施, 而非自愿债权人没有机会、 谈判能力较弱的 自愿债权人往往无能力去获取。第二类,主张合同法上的保全措施,即行使代位权和撤销权。一般来说,债 权人的撤销权针对的是在对公司债权成立以后的法律行为, 如果公司与股东的出 资期限约定发生在公司债权人债权成立之前, 公司债权人并不能就此提出撤销的 主张。 更为重要的是, 按照我国对代位权的规定, 债权人的代位权行使对象指向债务人的履行期限已经届满的债权,使得代位权的行使受限于股东的期限利益。 第三类, 主张第三人 (股东 侵害债权。 股东不实缴出资造成公司无力偿债, 这似乎侵害了债权人的债权, 造成债权无

33、法得到清偿的后果。 但是采取这一保护 路径将遇到两个难以克服的困难:其一, 债权能否受侵权责任法的保护在我国是 一个备受争议的问题; 其二, 股东与公司以合法形式约定了出资期限, 难以证明 股东有侵害公司债权人之债权的主观过错。 所以, 这种措施几乎不被公司债权人 采用。第四类, 主张公司法人人格否认, 要求股东对公司的债务承担连带责任。 股 东用较少的出资成立公司, 使公司从事负债风险较大的事业是向外转移了资本严 重不足的风险, 作为风险承受者的公司债权人可以主张否认公司的独立性和股东 的有限责任,不过要证明该风险达到显失公平的程度。对于非自愿债权人而言, 如果在债权成立之时, 公司股东不实

34、缴资本的行为因造成了资不抵债已构成显失 公平, 而不论股东是否与公司约定了出资期限; 但如果债权成立之后才出现公司 资不抵债,则非自愿债权人通过证明显失公平来主张此种保护也将面临困难。 对于自愿债权人而言, 除非公司股东以及公司对债权人隐瞒公司资本状况而 构成欺诈, 由于自愿债权人对公司情况有充分了解的可能, 债权人对自己决定加 入与公司的债权债务关系的选择当然要承担一定的风险, 要证明该交易本身显失 公平似乎更难达到目的。 但这并不意味着在自愿债权中不存在不公平现象, 至少 对谈判能力较弱的自愿债权人来说是比较不公平的, 因为他们自始自终无法取得 合理的保障措施,而这种结果是公司利用了他们自

35、身弱点的不公平对待。第五类, 公司债权人可以向法院申请公司破产。 因为破产法规定法院受理破 产申请后, 债务人的出资人尚未完全履行出资义务的, 破产管理人应当要求该出 资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制 22。但是一方面,我国破产法规 定了严格的申请条件 23,公司有可能通过主张股东认缴出资构成的账面资产足以 还债而逃过破产程序, 这就意味公司债权人只能继续长期地忍受不能获得清偿的 不利益; 另一方面, 进入破产程序后公司停止营业, 破产费用高昂以及所有公司 债权人要按比例平等受偿, 债权人获得的清偿利益往往比从非破产程序获得的要 少很多。所以,破产程序往往是公司债权人最后的不得已选择

36、。22参见中华人民共和国企业破产法 ,第 35条。23参见中华人民共和国企业破产法 ,第 2条、第 7 9条。(二“折衷的代位权制度”探讨从以上分析中可以看出, 部分非自愿债权人可以通过公司人格否认制度直接 追究股东的出资责任, 谈判能力较强的债权人也可以通过预先争取的担保等风险 防范措施获得清偿, 但数量可能最大的那些谈判能力较弱的债权人和部分非自愿 债权人却得不到有力的保护。 也就是说, 法律目前只能照顾到债权人的两头却不 能顾及中间状态的大多数债权人, 造成公司债务清偿中的不公平现象。 为此, 本 文在衡量公司股东的期限利益与处于中间状态的债权人清偿利益后,建议采取 “折衷的代位权制度”

37、 ,具体分析如下:1、正当性基础我国 合同法 规定的代位权行使对象指向债务人清偿期已届满的债权, 次 债务人有权对债权人提出债务履行期限未届满的抗辩 24。这是因为根据自己行 为、 自己负责的民法原理, 要防止次债务人为债务人承担连带责任, 需要将债权 人代位权的行使对象限定在已届满清偿期的债权,以保护次债务人的期限利益。 在公司对股东的出资债权关系中, 股东不仅享受了公司延期收缴出资的期限 利益, 也从公司分享股利、 任职利益和其他利益, 甚至直接控制公司以从事经营 活动。 这些权益与权力的基础是建构在借入资本大于自有资本的资产结构上, 也 就是最大化地依赖于公司债权人的投入, 股东是在用公

38、司债权人的资金进行 “赌 博” 25。股东与公司之间的这种关系虽然不能直接作为股东为公司不能清偿的债 务承担连带责任的依据, 但已经足以成为证明谈判能力较弱的债权人处于不公平 地位的有力依据。 正如英国法官法威尔所言 “股份系用一定金钱来衡量的股东在 公司的利益,首要的是责任,其次才是利益” 26,股东未实际出资而享受债权人 资金的利益, 便应当在公司资不抵债之时对等地履行自己的出资义务。 据此, 为 实现实质公平, 在谈判能力较弱的公司债权人向公司主张债权而无法获得清偿并 经强制执行仍然无法清偿的情况下, 有必要排除股东期限利益因素的限制, 要求 股东承担本应承担的出资义务。而非自愿债权人,

39、 正如前述, 由于其不可预期地承受了公司向外转移的运营 24崔建远、韩世远:合同法中的债权人代位权制度 ,载中国法学 1999年第 3期,第 33页。25加 布莱恩 R 柴芬斯:公司法:理论、结构和运作 ,林华伟、魏旻译,法律出版社 2001年 4月第 1版,第 84-85页。26转引自:英 丹尼斯 吉南:公司法(第 12版 ,朱羿锟等译,法律出版社 2005年 6月第 1版,第 175页。风险,也应有权享有与谈判能力较弱的债权人同等的权利。2、制度内涵所谓“折衷的代位权制度” ,是指公司资产不足以清偿债务且经强制执行无 果的情况下, 谈判能力较弱的债权人 (典型如公司员工、 签订格式合同的供

40、货者 与非自愿债权人 (典型如侵权债权人、 非给付不当得利的债权人 可以通过法院 代位向未出资的股东主张出资债权,而不论该出资是否附有出资期限。 “折衷” 的含义是在股东的出资期限利益与特殊公司债权人的清偿利益之间选择保护后 者,以实现实质公平。“折衷的代位权制度” 保护的债权人具有自身的特殊性, 需要司法者在审判 案件时从公司债权人中进行仔细甄别。 因此这一传统 “代位权” 之变种应规定在 公司法中作为特别法规定, 且应仅以抽象概念组成框架性条款, 赋予法官在具体 案件中的自由裁量权。3、义务主体从公平角度考虑, 在债权形成之前达成出资期限约定的股东, 可以扣除其剩 余的期限利益 (法定利息

41、损失 后履行出资义务; 而在债权形成之后达成出资期 限约定的股东,由于作为公司内部信息的知情人,对公司的资产状况最为了解, 应当视为明知公司资产不足以清偿债务, 股东与公司此时的出资期限约定应被视 为一种对出资责任的规避行为, 比前者更为明显地侵害了公司债权人的利益。 所 以股东不得扣除期限利益,必须完整地履行认缴资本的出资义务。4、利益归属“折衷的代位权” 行使后股东缴纳的出资, 是按照大陆法系传统的 “入库规 则” 归入债务人公司作为一般责任财产, 还是按照我国法律既有的代位权模式直 接归属提出主张的债权人?笔者赞成后一种安排,原因在于 27:其一,提出主张 的债权人付出了更多的时间和费用成本, 直接对其偿付有利于防止 “搭便车” 行 为,平衡债权人之间的利益,鼓励债权人主张权利;其二,划归债务人