“用工”法律问题初探(下)

1、“用工”法律问题初探（下） 三、用工与签约之间的效力关系（一）讨论的缘由与前提用工一旦成立，其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立，从而使双方当事人的合法权益（特别是劳动者的合法权益）被纳入本法保护。与此同时，签约的后果并不是建立劳动关系，而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为劳动合同法第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是，本法在区分这两种行为不同后果的同时，并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系，相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”，由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而，本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态（即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、

2、“先签约后用工”）入手，对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。在讨论这些问题之前，笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题：（1）关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系，有些学者由此认为：“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” 20对此观点，笔者认为，从应然法角度而言，这种看法确有其相当的道理；但从实然法角度来看，这一说法并不符合现行劳动合同法把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对劳动合同法第10条第1款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”这一规定，立法起草机关的权威解读是：“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式

3、。” 21故本文在以下的讨论中，仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。（2）关于劳动合同法第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来，该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确，用“成立”可能更为妥适。 22因为劳动合同只有依法成立，才具有法律约束力（一般也称为生效）；而若非依法成立甚至是违法成立，则属于合同效力有瑕疵，可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此，该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词，我们并不能把它直接理解为“有效”。（二）“同

4、时用工和签约”情形下的两者效力关系在这种情形下，用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠，亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形，人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义，实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以，本文不拟再费笔墨对此进行讨论。（三）“先用工后签约”情形下的两者效力关系劳动合同法第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果：（1）依本法第82条第1款之规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与

5、劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。（2）依本法第14条末款之规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中，我们可以推导出两点结论：首先，用工与签约可以适当分离，即允许先用工、后签约。其次，用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月，故两者在1个月内的分离属于合法分离，超过1个月的分离则是违法分离。因此，讨论先用工后签约情形下的两者效力关系，应区别这两种不同的分离情况加以分析。1.合法分离情形下用工与签约的效力关系在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下，我们所需要讨论的两者效力关系，主要是签约行为的

6、溯及力问题。举例来说，双方于某年4月1日开始用工，并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定，对上述行为的后果应当解读为：4月1日双方建立劳动关系，4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是：4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为？换言之，在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力？对此问题的认识，笔者认为应结合劳动合同法第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，其立法目的在于：“不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。” 23可以说，尽可能地促成更多的劳动关系有效建

7、立并使其受到法律保护，乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看，签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此，本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题，可以区分以下两种情形加以分析：其一，如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件，则签约行为的效力以具有溯及力为宜，亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为，除非双方另有约定。其二，若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件，如劳动关系的主体不合格、内容违法等，则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离，但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于：若签约效力可以回溯，势必会造成本案

8、定性的混乱，无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下，对于已经形成的劳动关系，笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。2.违法分离情形下用工与签约的效力关系当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的，属于用工与签约的违法分离。在此情形下，用人单位应首先按照劳动合同法第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果，这一点自无疑义。但是，上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约，它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过，考虑到超期签约行为的违法因素，以及在此种情形下用工与签约两者在

9、时间上存在的较大间隔，若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力，则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此，笔者以为，在用工与签约违法分离的情形下，签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时，对于签约前的劳动关系，可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法（包括劳动合同法）的规定来处理，但为了防止用人单位损害劳动者的权益，立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定（如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等）；对于签约后的劳动关系，除了必须强制适用的劳动基准外，主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之，对于签约前的劳动关系处理，应主

10、要适用法定优先原则；对于签约后的劳动关系处理，则应同时适用合同约定和法律规定。附带应关注的是，劳动合同法只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任，而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析，这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象，立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果，如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 24（四）“先签约后用工”情形下的两者效力关系劳动合同法第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立

11、过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定，这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过，对于这种现象的后果的解读，劳动合同法的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于当月15日起正式上班，而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往劳动法的角度来解读，对此应理解为：9月1日双方签约当日，劳动合同依法成立并生效，同时劳动关系亦于该日起建立；9月15日开始用工，则属于该劳动合同的履行行为。而按现行劳动合同法来解读，则应理解为：9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效，但此时劳动关系并未建立；9月15日开始用

12、工，劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出：9月1日至9月14日，双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态，或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题，也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。众所周知，劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国劳动法第16条第1款即规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”可见，若把劳动合同的书面形式比喻为“外壳”，则劳动关系即是其“内核”所在，就如同鸡蛋的蛋黄一样。而按劳动合同法的规定，劳动合同可以先于劳动关系的建立而订立并生

13、效，这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成立和生效。随之而来的问题便是：在法律上该如何对一个没有劳动关系内核的劳动合同进行定性？该合同应如何适用法律？若当事人因该合同发生争议的，对该争议应当如何定性和处理？鉴于这是全新的一系列话题，需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构，故本文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为：首先，应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束力，若当事人违反的，亦应承担违约责任。其次，由于处于这一时段的劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核，故其与严格意义上的劳动合同尚不能完全等同，但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实目标，故与一

14、般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说，处于上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同”。与此相对应，这种准劳动合同在法律适用问题上，也应具有自己的特色。有的学者认为：“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。” 25上述观点显然是把这种劳动合同看成了一种民事合同，笔者对此不敢苟同。根据前文的分析，我们认为，准劳动合同既不应适用民法，但也不宜完全无条件地适用劳动法，而应采“有限适用”劳动法的原则，亦即劳动法（包括劳动合同法）中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务之相关规定，原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同，其

15、他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不可以适用的具体范围，应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取的做法是：在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时，对这些问题作出特别规定。在具体适用时，应遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如，国务院法制办公室于2008年5月8日公布的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）第5条规定：“自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。”此即属于这种特别规定。值得一提的是，现行劳动合同法并未对

16、先签约、后用工这两者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言，似应理解为本法没有对此设置时间限制。不过，从尽快促成劳动合同内容的实体化，避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑，劳动合同法的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议，应在法律上设置自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度，具体时限可在1个月至1年的期间范围内经调研后斟酌确定。余 论应当说，本文所选择的论题，是一个在我国以往的劳动法学研究中并不存在的，而是由劳动合同法人为“制造”出来的并极富我国“本土”特色的问题。因此，本文在写作过程中，在涉及用工问题的核心内容方面，几乎没有什么现成的理论学说和立法例可供借鉴和参照，所有

17、的阐述和论证更像是笔者一种信马由缰的“臆造”。以全文的注释为例，本文前半部分所引用的注释内容都是“外围”的，而非直接与主题相关的；而在笔者写作后半部分时，由于搜寻不到多少参考文献（能找到的主要是一些劳动合同法条文释义、解读之类的辅导读物），致使该部分内容的注释屈指可数，从学术规范要求来看似有瑕疵。不过，尽管存在着写作上的这些挑战和难度，笔者依然致力于对本文主题所可能涉及到的各种具体问题进行认真的开掘，从而使拙文仍具有较强的学理色彩。当然，囿于本人学识与能力，笔者目前所作的各种粗浅分析确乎只能被称为“初探”，文中诸多观点和看法尚缺乏充分缜密的论证和学理支撑。笔者祈望学界同仁能够在此问题上继续求索

18、，建言献策，俾使我国劳动合同的订立制度日臻完善，以减少乃至避免执法中有可能出现的种种混乱现象。注释：作者简介：许建宇，浙江大学光华法学院副教授，硕士生导师，中国劳动法学研究会理事、学术委员会委员，中国法学会社会法学研究会理事、学术委员会委员，中国法学会财税法学研究会理事，浙江省法学会劳动法学研究会副会长，主要从事劳动法学、经济法学研究。1参见劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第2条、第17条、第82条的规定。2有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状，可参见常凯主编（劳动合同法（草案）研究课题组编）：劳动合同立法理论难点解析，中国劳动社会保障出版社2008年版，第52&

19、;mdash;76页。3董保华、陆胤：论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则，载董保华主编：劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社2005年版，第27页。4Ian R.麦克尼尔：新社会契约论（修订版），雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。5同上注，第45页。6董保华等：社会法原论，中国政法大学出版社2001年版，第238页。7在劳动合同法施行后，“事实劳动关系”还是否存在，这是一个有争议的问题。有人认为，本法“实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念”。参见杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：中华人

20、民共和国劳动合同法解读，中国法制出版社2007年版，第22页。笔者认为，本法只是大大缩小了事实劳动关系的范围，但并未消弭所有的事实劳动关系现象。因不属本文研讨范围，此处不再展述。8参见董保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2000年版，第218页。9参见王全兴：劳动法（第二版），法律出版社2004年版，第126—127页。10参见杨景宇、信春鹰主编（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）：中华人民共和国劳动合同法解读，中国法制出版社2007年版，第22页。11王全兴、黄昆：劳动合同效力制度的突破和疑点解析，法学论坛2008年第2期，第24页。12参见北京市劳动合同规定（2001年12月24日北京市人民政府令第91号公布）第9条第1款、浙江省劳动合同办法（2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布）第8条第1款的规定。14黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第94页。15黄程贯：劳动法（修订再版），台湾空中大学1997年印行版，第63页。16参见吕琳：论“劳动者”主体界定之标准，法商研究2005年第3期，第34页；侯玲玲、王全兴：劳动法上劳动者概念之研究，云南大学学报（法学版）2006年第1期，第73页。17有关“有利原则”的相关论述，可参见许建宇：“有利