浅析关于建筑领域中挂靠的法律纠纷问题

1、浅析关于建筑领域中挂靠的法律纠纷问题挂靠一词在我们社会中大量存在，频频使用，如人才档案挂靠，户口挂靠，机动车经营挂靠等等，不胜枚举。可以说，挂靠已经是我们的一种社会现象。追根究底，挂靠并不是只在我们现阶段才出现的，而是自古已有之，如封建社会里从事盐业经营的商人必须经官府批准同意，不经官府批准同意的商人不能经营盐业，其他想经营的人只有挂靠盐商才视为合法。自改革开放以来，由于社会处于转型阶段，从计划经济转向市场经济，一方面国家对有关市场领域实行准入制度，具备相应资格的人才能进入某方面的市场从事经营活动，而不具备相应资格的人法律就不允许进入该领域进行经营活动。另一面，正是因为实行准入制度，往往使这些

2、市场产生巨额利润，所以促使那些不具备资格的人千方百计挤进这些市场参与利润分配，于是就利用挂靠这种方式躲避法律，堂而皇之进入这些市场领域进行经营活动。特别是在建设领域里，建设工程所产生的利润非常大，有些建筑公司在市场竞争中难以生存发展，为谋取利益，允许其他人挂靠他进行工程承包施工，挂靠双方出于各自的经济利益而发生挂靠关系。在司法实践中，建设领域里因挂靠产生的合同纠纷屡屡出现，必须引起我们足够的重视，并采取措施进行化解处理。但目前无论是理论界，还是司法实践中，对此都存在较大分歧，本文试图对建设领域里挂靠的这一现象进行法律分析，以抛砖引玉。一、 挂靠的定义及特征对挂靠这一词，至今我们国家并没有法律上

3、明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见(以下简称意见)第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，及深圳市人民政府制定的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定。对于建设领域里挂靠这一行为，可以定义：挂靠是指没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙借用具有相应资质的建筑施工企业名义承揽工程施工任务的行为。挂靠的双方当事人，其中出借公司名义的建筑施工企业称

4、为被挂靠人，没有相应资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙一方称为挂靠人。挂靠具有如下特征：1、挂靠人不具有建设活动资质，或者虽然具有资质但等级低，其主体资格存在缺陷。2、被挂靠人是具有承揽工程所需要到达的相应资质等级的建筑施工企业，其主体资格合法。3、挂靠的目的是为了谋取经济利益。被挂靠人是为了收取一定数额的管理费或者称为承包费，挂靠人是为了参与建设市场利润分配，谋求高额利润。4、挂靠的手段是通过借用被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠人能够承揽工程。5、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。6、挂靠人自己组织施工队伍机械设备，自己筹

5、集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠人一般不参与工程施工，只管收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。二、挂靠的情形实践中常见的挂靠情形主要有如下几种：1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、 不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。更多关于2013年最新挂靠行情请联 系 建易网 陈小姐QQ 23933558094、三、挂靠的法律关系因建设工程施工中所涉及的各

6、方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人，承包单位即被挂靠人，挂靠人，材料设备供给商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成很多种法律关系。1、挂靠人和被挂靠人之间的法律关系。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠人一方拖欠，挂靠人拖欠被挂靠人的工程价款比较少见。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协

7、议支付工程款引起纠纷。在这里所谈的挂靠双方之间发生的工程欠款，是指发包人已经全部支付了工程价款的情况下，而不是发包人仍拖欠工程价款。建筑法第26条第(2)款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这一条实际上是针对挂靠而定的，即否认了挂靠的合法怀。因此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以什么形式表现，其协议都是违法的无效的。对于无效的合同，合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费应依法被没收

8、。当然如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的，法院依法不支持。那么对于被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的该如何处理。应区分为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持;二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持。为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢?从2005年1月1日起实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称解释)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款第(二)规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，

9、承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上两条规定了建设工程合同无效的前提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力，即不以合同是否有依据，而是以工程竣工验收是否合格为依据，验收合格的就予以支持，验收不合格的就不予以支持。虽然这两条只规定发包人与承包人之间，但也应适用到挂靠人与被挂靠人之间。但是，由此会产生另外一个问题，也是解释里没有规定到的，就是如果工程未竣工，只是半截子工程或者烂尾楼，这也是前几年大量遗留的问题。对于这样未竣工的工程，在挂靠人与被挂靠人之间发生的工程欠款纠纷，笔者认为

10、也应按以上两种方法处理。在建设领域里，每一项工程，都可以分为假设干个分项分部工程，实践当中可以对已完工的分项分部工程进行质量验收或者检测评定。如果质量合格的，就应支持挂靠人向被挂靠人支付工程欠款的请求;如果质量不合格的，就不应支挂靠人向被挂靠人支持工程欠款的请求。2、发包人与被挂靠人的法律关系。发包人与被挂靠人之间签订的承包施工合同外表上看，被挂靠人具有符合建设活动要求的相应资条件，其合同主体符合法律规定。合同效力似乎有效。但实际上，被挂靠人并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明借给挂靠人，并由挂靠人实际施工，其行为违反了建筑法第26条第(2)款规定和合同法有关条款规定，因此双方

11、签订的承包施工合同无效。但是合同的无效，并不意味着双方权利义务丧失。根据建设工程质量管理条例第二十六条规定：施工人对建设工程的施工质量负责，因此被挂靠人仍应承担工程质量的法律责任。至于发包人与被挂靠人之间拖欠的工程价款，应依照解释第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支持被挂靠人向发包人支持工程价款的请求;工程验收不合格的，则不支持被挂靠人向发包人支付工程价款的请求。3、发包人与挂靠人的法律关系。根据合同相对性原理，合同的权利义务只在合同当事人之间，而不及其他人。发包人与挂靠人之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系。解释第二十五条、第二

12、十六条的规定，实际上突破了合同相对性原理。按解释第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。按解释第二十六条第二款规定 ：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。4、供给商与有关各方的法律关系。供给商与有关各方发生的关系，一是因发包人与供给商的关系;二是因挂靠人与供给商的关系;三是被挂靠人与供给商

13、的关系。实践当中，以上第一种关系比较简单，法律关系比较清楚明朗，所以容易处理解决。后两种关系有时会重合在一起，法律关系复杂，处理难度相对较大。(1)关于第一种关系，是指发包人自行采购材料而与供给商发生的关系。由于发包人作为业主，其身份很清晰，不像承包人、转包人、分包人、实际施工人一方人数较多，所以发包人与供给商发生的买卖合同所涉及的当事人很明确，法律关系相对单纯，应按照买卖合同关系来处理。如果发包人欠付货款的，则由发包人向供给商承担民事责任，与其他各方无关。(2)关于第二种关系，如果被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程中，既不以自已名义与供给商购买材料，也不向挂靠人购买的材料支付货款，与供给商

14、没有发生任何的经济关系。那么，挂靠人做为实际施工人，在施工过程中势必向供给商采购材料，从而与供给商发生买卖合同关系。如果由此发生货款拖欠纠纷，根据合同相对性原理，供给商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠人要求支付欠款。(3)关于第三种关系，如果被挂靠人以自己名义与供给商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生催款纠纷，应按买卖合同关系来处理。但是，有些工程采购管理混乱，被挂靠人也好，挂靠人也好，他们都同时向一个供给商采购材料，如果发生欠款纠纷，这时就会难以区分到底哪一方才是真正的债务人。如被挂靠人委托挂靠人向供给商采购，委托终止后被挂靠人没有通知供给商委托终止事项，挂靠人继续向同一供给商采购的

15、，而后引起欠付货款纠纷，被挂靠人主张挂靠人所采购的材料不是用于本工程，而是用到另外项目应由挂靠人自己承担责任。这就涉及到合同法上规定的表见代理，如果供给商具有充分的理由并善意认为挂靠人具有代理权的，被挂靠人应向供给商承担付款责任。(五)雇用人职工资问题，也就是民工工钱问题。这个问题是目前国家强调着重解决的一个大问题，有关各方就给予充分认识和重视，并认真对待处理。雇用人员一般是由挂靠人自己招聘过来，组织形成施工队伍，承担建设工程的具体施工任务。在建设部推行的建设工程施工合同范本中，只约定有工程价款，没有对雇用人职工资进行单独约定，这对于解决雇用人职工资问题造成了一定的难度。为更好解决这个问题，建

16、议在建设工程施工合同中把雇用人职工资的解决问题进行单独约定。那么在目前的建设工程施工合同中，雇用人职工资实际上表达在工程价款里。工程价款是由四个部份组成的，即直接费、间接费、预期利润和税金，间接费里就包括雇用人职工资。对于拖欠雇用人职工资的问题，按目前的法律及司法解释规定，也是以解决工程价款欠款的方式来处理的。就是说，以工程是否验收合格来作为支持其请求的依据，工程验收合格的就予以支持;工程验收不合格的就不予以支持。这对于解决雇用人职工资来说，确实是一个法律上的空白，应该在立法中增加规定不管建设工程质量验收是否合格，都应支付雇用人职工资。按解释第二十六条规定，雇用人员属于实际施工人，他可以向发包

17、人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中，雇用人员对拖欠工资的，可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。四、发生纠纷如何确定诉讼主体问题建设领域因挂靠产生的纠纷，在司法实践中比较难以把握诉讼主体资格问题。因为这方面的法律法规并未作出过明确的规定，仅在司法解释层面上的意见第43条规定。意见颁布实施也有十几年的时间，建设领域里挂靠产生纠纷涉及的各方当事人比较多，因此第43条操作性较差。自解释实施以后，对这个问题有所增加规定，但也存在不足，如对供给商等第三方问题的主体没有作规定，故做以下的探讨。首先应区分产生各种纠纷的类型，第一种是因建设工程质量所产生的纠纷;第二种是因发包人拖欠工程款产生的纠纷;第

18、三种是被挂靠人与挂靠人之间存在工程欠款或管理费产生的纠纷;第四种是拖欠供给商、雇用人职工资产生的纠纷。下面对各类型纠纷进行分析：1、关于第一种纠纷，根据解释第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可双总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，该条规定与意见第43条规定内容是相一致的。因此，因建设工程质量问题产生的纠纷，应以发包人为原告，总承包人、分包人和实际施工人为共同被告，在挂靠中就是挂靠人和被挂靠人都做为共同被告。2、关于第二种纠纷，发包人是债务人，被挂靠人是名义上的债权人，挂靠人是实际上的债权人。根据合同相对性原理，挂靠人不能向发包人主张权利，只能由被挂靠人向发包人主张权利。但解释第二十六条的规定，突破了合同相对性原理，赋予挂靠人为原告，可以以发包人为被告提起诉讼。3、关于第三种纠纷，在排除发包人欠付工程款以外，应根据合同相对性来处理，即诉讼主体是挂靠双方。如果发包人欠付工程款的，导致被挂靠人拖欠挂靠人工程款的，按解释第二十六条规定，挂靠人为原告，发包人、被挂靠人为被告。但后两者并不是共同被告，挂靠人可以选择其中一个起诉，