SPS协议的规范价值与法律实效研究

1、1SPS协议的规范价值与法律实效研究SPS协议的规范价值与法律实效研究肖冰*实施卫生与植物卫生措施协议（Agreement On The Application Of Sanitary AndPhytosanitary Measures，以下简称SPS协议）是在乌拉圭回合中达成的一项新协议，隶 属于WTO多边货物贸易协议项下。从SPS协议在WTO规则整体结构配置中所担当 的角色和其内容独有的制度安排来看，它突出地反映了WTO各成员国努力追求维护国家主权与实现开放式贸易体制利益之间的平衡。由此，该协议的目标被巧妙地概括为：维护任何政府提供其认为适当健康保护水平的主权，但确保这些权利不为保护主义目

2、的所滥 用并不产生对国际贸易的不必要的障碍。”在WTO诸项协议实施六年多的时间里，SPS协议经WTO争端解决机构的适用而得以充分的展示与检验。由于SPS问题涉及WTO体制中一类较敏感的事务，所以，SPS协议本身以及与此相关的贸易纠纷都产生出了大量的、颇受争议的话题。本文拟从该协议本身所构想的价值功能着手，重点针对它在争 端解决机构适用中所体现的效用及相关法律问题加以考察与探讨，旨在为中国入世后有效 地遵循与利用该协议提供一些有益的参考意见。一、SPS协议在WTO规则中的地位及其规范价值乌拉圭回合以前，没有独立的SPS协议存在，在很大程度上，它为东京回合所达成的技术性贸易壁垒协议所涵盖。但在乌拉

3、圭回合中形成了体系化的货物贸易多边法律 体制，由GATT94和12个附属协议组成。SPS协议与技术性贸易壁垒协议（以下简称TBT协议）相分离，作为单独的一个附属协议。如此安排既有WTO协议整体框架 各协议彼此衔接、交互作用的设计构想，又有其自身角度的独有考虑。在总体上，12个附属协议共同遵循GATT的基本原则，延伸并具体发展其各项制度，除 在适用范围上各有分工以便操作与解释外，它们彼此之间尚担负着交互作用、拾遗补缺的 职责。从而一方面，通过其相互补充、良好衔接来保证整体制度体系的周延与完整，防止 出现 真空地带”所致的漏洞；另一方面，也有利于在各司其职、 分工有序的条件下形成合力效应”以保证高

4、效、便捷的调整。SPS协议在WTO规则中的地位恰恰体现了这种规范价值。首先，SPS协议与其他11个附属协议一样，虽然与GATT94同属于WTO协议附 件1A“货物贸易多边协议”项下的协议，但它们与GATT94之间构成类似于单行法典中的分则与总则的关系， 或相当于同一部门法中的特别法与一般法之间的关系。12项附属协议各自从不同的角度诠释GATT的原则性规定，并加以具体化。正因如此，WTO关于附件1A的总体解释性说明中，为GATT条款与各附属协议条款发生冲突时确立了特别法优先的法律适用原则。其次，SPS协议是与农产品协议相伴生的产物，并构成农产品协议的一个重 要组成部分。农产品协议是乌拉圭回合的一

5、大贡献，它把长期游离于易总额13%的农产品贸易纳入多边贸易体制轨道。依照GATT法GATT体制之外的占世界贸2003-02-20 21:36:45载于中外法学2002年第2期2纪所要求的尽可能仅以关税提供保护的原则，农产品协议中极其重要的举措之一就是建立单一关税制”（tariff-only regime） （即关税化）。由此，各国广泛使用的对农产品的所有保护措施，包括 数量限制（quantitative restrict ions）、差价税（variable levies）、进口禁令（import bans）或 其他非关税措施，全部以进口关税取而代之。关税化的过程彻底改变了反对进口农产品的 世

6、界范围内存在的保护性壁垒结构。但与此同时，由于GATT第20条（b）项承认各国政府在保护人类、动物或植物的生命与健康所必需的情况下，具有限制贸易的权利， 因而，许多国家担心在关税化后，由于农产品的非关税措施被禁止采用，可能会导致一些国家更 多地和不合理地对贸易使用动植检限制措施变相地限制农产品贸易。SPS协议就是为了消除这种威胁而制定的。实际上，从农产品协议序言及其第14条的表述 中，我们都可以知道，SPS协议本身就构成了农产品协议的一项内容。赵维田先生据此 称之为与进口准入、出口竞争、国内支持并列成为农产品协议的第4根支柱。”再次，SPS协议与TBT协议在适用范围与具体内容两方面呈互补之态。

7、在适用范围上，SPS协议的适用范围界定清楚但相对狭窄。协议第1条规定： 本协议 适用于所有可能直接或间接影响国际贸易的卫生与植物卫生措施。”其中，卫生与植物卫生措施”（以下简称SPS措施）则专指由其附件A第1条所下的定义：卫生与植物卫生措施用于下列目的的任何措施：（a）保护成员领土内的动物或植物的生命或健康免受虫 害、病害、带病有机体或致病有机体的传入、定居或传播所产生的风险；（b）保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病 有机体所产生的风险；（c）保护成员领土内的人类的生命或健康免受动物、植物或动植物 产品携带的病害、或虫害的传入、定居或传播所

8、产生的风险；或（d）防止或控制成员领土内因虫害的传入、定居或传播所产生的其他损害。卫生与植物卫生措施包括所有相关法 律、法令、法规、要求和程序 。”由此，我们发现，由该协议所调整的SPS措施其实就是用于防范所列举的四种风险（以下简称为特定风险）的各种技术措施。换言之，它们 原本是属于TBT措施范畴的，是被SPS协议特定化”了的TBT措施。经过特定化处 理，使它们得以与其他TBT措施（或称之为 非SPS措施”）明确地区别开来。与SPS协议这种明确但相对狭窄的适用范围比较而言， TBT协议的适用范围无疑要广泛得多，也不易把握得多。概括地说，它包括了适用于针对所有产品，包括工业产品和农产品 所采取的

9、一切措施，而仅排除了政府机构为其生产或消费要求所制定的采购规格 ”（政府采购的技术规格）与 “SPS协议附件A定义的卫生与植物卫生措施 ”（SPS措施）。两 种不同的定义方法相结合 一一前者穷尽列举SPS措施的使用目的而形成明确的范围界限， 后者 兜底式”加以概括一一组成一个法律规制范围的完整集合体，从而有效地保护了 两协议在职责上的分工不应在管辖范围上造成任何空白”。两协议在内容上，特别是在各自所体现的对GATT相关条款的解释作用方面亦相得益彰。 尽管两协议都被视为是根据GATT第20条（b）项授权采取的 为保护人类、动植物的生命或健康所必需”的措施的解释，但它们仍存在着根本的差别。一方面，

10、SPS协议完全就是对该项条款所包括的一般例外的解释，或者说补充与具体发展了其规定内容；而由TBT协议所涉范围的广泛性所决定，第20条（b）项只构成其涉及范围的一部分，即它所有措施中的，为保护人类及动植物的生命或健康所必需的那部分措施。另一方面，SPS协议的所有内容都紧紧围绕第20条（b）项，对作为例外的 保护人类及动植物的生命或健康”措施的动机和它的 必需性”加以诠释。由此，凡符合了该协议各项规定的SPS措施即可被视为满足了 例外”所要求的条件，得以豁免GATT的相关义务。TBT协议则 不然，虽然在字面意义上，TBT措施也可归于GATT第20条所列的若干例外事项，但该协议本身并没有从解释例外的

11、角度出发，更没有具体规定构成例外的标准与条件，而是直3接地、更为具体地重申了GATT的基本义务。、SPS协议的动态价值效应概述如前所述，SPS协议集中反映了WTO缔约各方在制定协议时所渴求的，维系每一成 员为保护自己境内居民而采取技术手段（SPS措施）的需要与通过一个开放的贸易体制来保证实现其贸易利益之间的平衡的强烈愿望。基于此，协议的基本内容就是在允许实施为保护人类、动物和植物生命或健康所必需之措施的同时，保证这些措施不得滥用于保护 主义的目的，不对贸易构成不必要的障碍。从法理的角度上看，任何法律规范价值取向的 落脚点都归结于正义与利益或正义与秩序。利益的平衡，秩序的维系也就是正义的实现过

12、程。虽然上述关于SPS协议法律规范的静态分析已经能够在一定程度上反映出它的规 范价值，但是，这种价值更多体现的是法律之应然性。真正能够反映其实然性结果的，应 当从该协议的法律实效出发，着眼于其动态适用层面。一般认为，法律实效（Efficacy of law）是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为， 法律被人们实际遵守、执行或适用。但就SPS协议而言，作为一个多边法律规则，对它的遵守和执行在很大程度上取决于各成员决策的结果及由此所采取的行动。而SPS措施从采用到实施除受到各国政治、经济、文化等诸多因素的影响外，又常常源于较多的政 策性或策略性考虑。有学者直截了当地把它称之为是一个天生的政治过

13、程”。所以，要想在遵守与执行的层面上作出准确的评估，即考量各成员遵守与执行该协议的状况是比较困 难的。更多地，我们只能借助于SPS争端发生及其解决中出现的问题来判断其实效性。由此，本文关于SPS协议的法律实效研究，实际上仅仅是针对它的适用状态及效应作出 的。本文二、三部分的分析也都是以WTO争端解决机构的具体适用情况为基础的。自WTO规则生效以来，到目前为止，诉诸WTO争端解决机制的SPS案件已有十余起，约占争端解决机构（DSB）受案总数的6.5%。绝对数量虽然不算多，但成员国将SPS之争诉诸争端解决机制（DSM）的频繁程度却颇为引人注目。加拿大和美国是最积极利用DSM作为贯彻政策工具的国家，

14、他们的主要贸易伙伴（彼此之间，以及与欧盟和日本） 则常常成为其指控的对象。韩国的SPS措施在协议实施早期也颇受关注。至今，已有三个纠纷经过了根据争端解决谅解（DSU）所规定的专家组和上诉机构审理的全过程。分别是，最受关注的美国和加拿大对欧共体禁止使用添加剂饲养的牛肉进口提起的申诉；加拿大与澳大利亚关于新鲜、冷藏、冷冻鲑鱼的进口禁令纠纷；以及美国诉日本为限制有关农产品进口而实施的品种测试要求。这三个案件中争议的措施已经反映了SPS协议的全部范围一一对人类健康（荷尔蒙案）、动物健康（鲑鱼案）和植物健康（品种测试案） 的保护。在这三个典型案件的审理中，SPS协议的长处和不足都得到了充分的展示。专家组

15、与上诉机构对协议中所涉及的各方面的实体和程序问题作了极为详尽的阐释。从2000年对WTO诸协议实施第一个五年的审议结果来看，各界普遍认为，SPS问题属于WTO体制下处理的一类较敏感的事务。协议本身及由此所产生的案件都是大量被争议的 话题。但是，尽管协议出现了一些解释方面的问题，它仍然被证明是解决贸易争端的极为 有效的工具。它的有效性与灵活性在其实际运行过程中已经得到了证明。概括起来，SPS协议的实际适用价值体现在以下几个方面：第一，从法律上看，协议本身即构成一项积极抗辩（an affirmative defense）。鉴于协议是对GATT第20条（b）项所包括的一般例外的解释，其原则是建立在成

16、员国可以合法地主 张其SPS措施是为保护人类、动物或植物的生命或健康免受特定风险所必需的基础之上。 由此，一项针对特定的健康或安全风险的措施（SPS措施），即使不符合GATT的规定，但因为可以适用SPS协议主张抗辩，从而被有效地纳入到GATT第20条（b）项的一般例外中，并得以豁免GATT的相关义务。4第二，协议的核心条款具有较强的适用性与可操作性。由于协议的范围界定清楚且相对 狭窄，因而在乌拉圭回合中各谈判方能够就所有的SPS措施合法性的一些客观标准达成一致，并把这些标准转化成有约束性的纪律。该协议第2.2条和第5.1条作为核心纪律为进口产品的SPS措施的适用确立了可确认的标准。它们的存在不

17、仅为贸易本身增加了确定 性；而且，在争端解决中被专家组和上诉机构所反复援引，并作为裁决之坚实依据。这与TBT协议很难被适用形成了鲜明的反差。第三，协议具有极为广阔的发展空间。从SPS之诉所反映的一些共同特点来看，一方面，尽管申诉方大部分的法律请求都是依据协议中的几个核心条款提出的；但另一方面，争讼 各方却很难在这些条款的理解上达成共识，往往有赖于DSB的裁决。这就使专家组和上诉机构有机会，也有必要在不同的案件中、不同的情况下，针对不同的措施和法律问题， 对这些条款加以反复论证和阐释，以不断地演绎和明晰其具体含义。事实上，正是由于协 议静态规范与DSB动态适用的相结合及其互动作用，再加上SPS问

18、题所特有的敏感程度与复杂性，才使SPS协议在实施后短短的几年中，得以极大地丰富与发展，并成为WTO诸协议中倍受瞩目的协议之一。而且，可以预见，随着国际贸易关系的不断加深与 复杂化，随着国际社会对人类、动植物生命和健康以及环境的保护要求和水平的不断提高， 其未来适用空间还将得到进一步的拓展。三、SPS协议适用中所涉具体法律问题分析如前所述，在协议的适用过程中，其所涉主要问题集中在有关协议核心条款的解释上， 具体体现在三个方面：一是协议的实体规则的含义及逻辑结构问题；二是协议所涉程序性 问题；三是WTO争端解决机构在处理SPS之诉中的职责行使及其限制问题。其中，对于 协议程序方面的问题，主要是关于

19、协议的溯及力和举证责任的归属问题，已在DSB的审理实践中形成了为各方所接受的定论和做法，没有很大争议；而有关DSB的职责行使及其限制方面，问题较多，既包括了DSB审理各种类型案件过程中所涉及到的共性问题，如司法经济(judicial economy)的可行性、上诉机构完成分析(completing the analysis)的 局限性、DSU第11条对事实作出客观评估”的衡量尺度以及裁决执行环节上的难题等； 也包含了DSB审理SPS案件所遇到的特有问题，如专家组及上诉机构评判复杂科学问题 的能力、向技术专家征询意见的方式等等。对这些问题，虽在理论与实务界都引起了广泛 的注意，但似乎并没有比较可

20、行的解决方案。依笔者观点，它们大部分都不是DSM本身所能解决的，多数受制于WTO各项协议的内容，特别是受到DSU所确定的争端解决机构 各项权利与义务的制约。鉴于WTO多边法律机制的性质，也鉴于DSB在整体制度中的角色定位，都决定了近期内它无法突破既定的协议框架作出大的调整与完善。所以，在这方 面过多纠缠对实际运作没有太大意义。有鉴于此，本文只从SPS协议实体规则的角度来探讨其中的若干法律问题。赵维田先生把SPS协议的实体规则归纳为三大原则：科学证据原则；国际协调原则、风险评估与适度保护原则。相应地，其具体内容规定在协议的第2条、第3条和第5条中。(一)关于第2.2条协议第2.2条用毫不含糊的言

21、辞规定了各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、 动物或植物的生命或健康所必需的限度内实施， 并根据科学原理， 如无充分的科 学证据则不再维持”的义务。它不仅是第2条基本权利和义务”的关键性条款，也是整个协 议的核心所在。有关该条款所产生的最大分歧，集中在对充分”(sufficient)之义的解释及认定标准的把握上。 由该条款的核心地位所决定，提起SPS之诉的申诉方无不要求认定所诉SPS措施违反了这一条款。依学者观点，任何由SPS协议所产生的案件的争端解决机构的裁决都应当包括关于所诉措施是否违反该条款的分析。但遗憾的是，从荷尔蒙案起，5专家组就对申诉方要求根据第2.2条作出一项具体裁

22、定的请求予以拒绝。在其报告中，它认定，SPS协议第3条和第5条是关于具体权利的确定，认定违反了第3条或第5条, 就能够推定构成对作为原则性规定的第2.2条的违反；而鉴于它已经认定欧共体的进口禁令违反了协议第3条和第5条，根据司法经济原则没有必要再分析它是否符合第2条的问题。上诉机构尽管对此提出疑问，但同时接受了专家组的结论，并声称对第2条的进一步分析将有待于在另一个案件中作出，即假设欧共体的措施没有违反第5.1条，那它就有必要进行对第2.2条的分析了。 在此后作出的鲑鱼案中， 专家组和上诉机构继续运用这 种推定性的解释，在未作出具体分析的情况下，认定澳大利亚的SPS措施违反了第2.2条的规定。

23、在这种情况下，有关第2.2条充分”之义的解释一直悬而不决，引起很多不必要的争论。对此，理论界众多学者对DSB给予严历的批评并表示深深的忧虑。一个美国学者在评价荷尔蒙案时指出：一项SPS措施必须根据科学原理”和在没有充分科学证据的情况下不得加以维持”，无论所实行的风险评估具有何种形态与性质。（上诉机构与专家组）回避作出这样一个强有力的论证是短视的和不恰当的。在这个案件中，一个清楚的论证应 可以给予各成员国一个强烈的信息，即为促进SPS协议目标的实现，他们在制定其卫生措施时应当遵循的各项义务内容。而这样才可能防止一一至少在一定程度上 一一未来的争端。与此同时，众多学者认为，在绝大多数的科学证据，包

24、括国际组织制定并反复引用 的证据都支持生长性荷尔蒙是安全的添加剂这一观点的前提下，专家组与上诉机构认定欧 共体禁令没有根据科学原理一一违反第2.2条应当是顺理成章、轻而易举之事。这样做既 可以免于继续分析协议其他条款之必要一一明显更加符合司法经济原则的要求；而且这一简略的分析更符合各缔约方以该条款为SPS协议支撑点的本意。因为，协议的要旨在于：对任何SPS措施来说，其核心问题是：它是否具有充分的科学基础？但 专家组没有这样做，继而上诉机构又重蹈复辙，由此也引起了一些世界贸易团体对WTO处理涉及复杂科学问题案件的能力的严重怀疑。”直到品种测试案中，上诉机构才打破先例，作出了关于第2.2条的具体认

25、定。上诉机构认为，充分”是一个关联概念，即要求在“SPS昔施与科学证据之间存在着合理的或客观的关 联。”至于该关联性要求是否得到满足的认定，则必须依据每个案件的具体情况个别加以 确定。并认为，虽然第5.1条可以被看作是对第2.2条的具体适用，但第5条不能用来限 制第2条的适用范围。该裁定使得未来的SPS案件裁决必须强调第2.2条的重要性，并强化了这样一种基本观念：任何SPS措施，不管其所实施的风险评估如何，都必须根据充分的科学证据。在对充分”认定标准的把握上，由荷尔蒙案引发出一个争议颇大的问题一一少数派科学意 见能否构成 充分”的科学证据？它几乎可以说是SPS案件中最有争议的问题之一。在荷尔蒙

26、案件中，绝大多数的科学观点，包括国际组织的观点，都表明人类食用使用生长性荷尔 蒙饲养的动物肉类并无健康风险，但有一个科学家一一卢西尔博士提出了他的主张。他认为，生长性荷尔蒙的使用会使乳腺癌的发病风险增加大约一百万分之一。上诉机构和专家 组一样，没有对其意见加以评价，但它含糊地说：这个似乎不是科学研究结果 的意见特别着重于使用了这些荷尔蒙增肥的牛的肉中之荷尔蒙残余量。因此，这表明，由 卢西尔博士所表达的该种唯一的分歧性观点不足以被合理地用于推翻科学研究所得出的 相反结论，这些被欧共体所涉及的科学研究与使用生长性荷尔蒙饲养的牛的肉中的荷尔蒙 残余量有着密切关联。”并同时主张，在多数案件中，各政府都

27、倾向于以主流”科学观点作为其法律和行政措施的依据，但在另一些案件中，也有政府本着善意，依据那些来自可靠和值得尊重渠道的、但在特定时期内可能是与主流观点相背离的观点。就这些观点的非主流性”而言，它并不是在SPS措施与风险评估之间缺乏合理联系的必要标志，特别是在 所涉风险具威胁生命的性质，并被认为构成了对公共健康和安全的一项明显、紧急威胁的 情况下。6学者分析认为，对上诉机构的论述可以有几种完全不同的理解：一种是比较理性的解释， 认为其态度并不意味着被诉方所选择的科学证据或其赖以选择的权利是没有限制的。充 其量，只是表明成员国维持一项有目的的SPS措施，必须能够引证著名科学家们视为科学而加以接受的

28、证据”。另一种观点则认为，上诉机构强烈地暗示着，如果卢西尔博士的观点符合风险评估的要求，那么，他（一个人）的意见对支持欧共体的措施来说也构成了充分的科学证据。”也就是说，一项SPS措施，只要得到少数派科学家，那怕只有一个孤立的科学家意见的支持，也可能符合科学证据的 充分性”要求，尽管这个意见是与绝大多数的主流科学观点相背离 的。这种理解颇令人担忧，一些学者视之为对第2.2条纪律的严重削弱。他们认为，因为几乎总是可能找到某些科学家在某些场合下支持各种意见的言论。这样，第2.2条将形同虚设，被诉成员很容易就能够找出一个支持其措施的科学”意见，甚至可以有目的地、专门制作出支持其SPS措施的 科学证据

29、”。如此一来，一国就可以为自己任何目的的SPS措施进行辩解。还有一种观点则对专家组与上诉机构对待少数派科学观点的方法表示不满。因为少数派 的科学观点有可能在日后将被证明为真理，而在荷尔蒙案的裁决中，上诉机构虽然口头上 表示支持这种考虑，但同时以当所涉风险具有关乎生命威胁的性质并被认为构成了对公众健康或安全的一项明显、 紧急的威胁时”，来源于有资格的和值得尊重的渠道的”等言辞加以限制，这在本质上，是对使用少数派科学观点来证明其SPS措施正当性的限制，也就是限制各国依照SPS协议实行更高保护水平的权利。据此，他们认为，对少数派科学观点的衡量应当与对待多数科学意见一样，按照相同的规则和标准加以评判。

30、纵然存在着这样或那样的异议，但专家组和上诉机构相信他们具有根据SPS协议和DSU对案件事实作出一个客观评价的能力，也就是对各案中所提出的科学证据的充分性作出判断的能力。在荷尔蒙案和鲑鱼案中，他们实际上已表明了这一立场，品种测试案中对 于第2.2条所作的分析和结论，特别是关于逐案认定合理之关联”的态度，不过是对这一立场的证实与重申。（二）第3条的基本含义及逻辑结构协议第3条是关于国际协调原则的规定，其实体内容规定在第3.1条到第3.3条中。依次规定为：第3.1条： 为在尽可能广泛的基础上协调卫生与植物卫生措施， 各成员的卫生与植物卫 生措施应根据 （basedon）现有的国际标准、指南或建议制定

31、，除非本协议、特别是第3款中另有规定。”第3.2条：符合（conform to）国际标准、指南或建议的卫生与植物卫生措施应被视为为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，并被视为与本协议和GATT1994的有关规定相一致。”第3.3条：如存在科学理由，或一成员依照第5条第1款至第8款的有关规定确定动植物卫生的保护水平是适当的，则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制 定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生与植物卫生措施。尽管有以上规定，但是所产 生的卫生与植物卫生保护水平与根据国际标准、指南或建议制定的措施所实现的保护水平 不同的措施，均不得与本协议中任何其他规定相抵触。”对

32、此，WTO秘书处的解释是：第3条允许政府在履行义务方面有两种选择：一是根据相 关国际组织所制定的标准、指南或建议采取措施；二是如果有科学理由的话，或根据第5条所列标准，进行风险评估后认为这种保护是适当的，那么这些措施可以定在更高的保护 水平上。就文字而言，对第3条的这些规定似乎不应该有什么争议，但在实际运用中，有关这些条款的基本含义及彼此之间的逻辑关系在理解上都存有较大分歧。71、关于条款的基本含义。在荷尔蒙案中，专家组认为，依据协议起草者的本意，第3.1条的根据”与第3.2条的符 合”同义。这基本与秘书处的上述解释是一致的。但上诉机构认为这种解释是错误的。其 理由在于：首先，就一般含义而言，

33、根据”不等于 符合”其次，第3条的不同款项中分别使用了不同的措辞，这更表明其各自所指不同；第三，从第3条的目的来看，也不支持专家组的这种解释。即第3.1条是要求成员国的SPS措施全部或部分地 根据”国际标准，也就是简单地 依赖于(built upon)国际标准或受到国际标准的支持(supported by)即可。它意味着如果一项措施采纳了某些(无需全部)国际标准的因素，就算是根据”了国际标准。但是，一项措施只是按照第3.1条 根据”一个国际标准，并不能自动地被归之于第3.2条所规定的情形之下。因为依据第3.2条所规定的可以予以推定符合国际标准的情形，是专门适用于那些把国际标准完全地具体化”或

34、完全由国际标准转变而来的自治标准”的各种措施。 至于第3.3条最后一句话， 上诉机构所作的解释是： 对于没有根据国际标准的措 施， 就要求具有第2.2条所规定的充分科学理由和遵从第5条必须进行风险评估的要求。在荷尔蒙案中，上诉机构明确指出，科学证据原则与风险评估对于在SPS协议下促进国际贸易与保护人类健康与生命这两种相互依存但有时又有冲突的利益之间维持一种微 妙与精心谈判达成的均衡而言是不可或缺的。对于荷尔蒙案上诉机构的意见，不少学者表示异议。有人提出，上诉机构本应当支持专 家组的意见，但它不仅没有这样做，而且，也没有明确界定 根据”的含义。根据国际标准”究竟是要求成员国做些什么，上诉机构的措

35、辞十分隐晦，仅暗示了一项措施与一个国际标 准之间不是同一关系 (less-than-identical relationship)。在这种情况下，当成员国要实施一 项卫生措施时，DSB的裁决没有给予他们任何有实际意义的指导。而更为严重的是，依照 上诉机构的认定，只要一项措施采纳了国际标准的某些(无需全部)因素，就算符合了第3.1条的规定一一“根据”了国际标准。这实际上削弱了SPS协议的义务要求。麦克尼尔先生哀叹道： 上诉机构对第3.1条的解释抽去了各成员 应当根据现有的国际标准制定 其卫生与植物卫生措施这一条款的义务内容。结果，它使得SPS协议的一个核心特征根据现有的国际标准制定SPS措施的义

36、务一一转变成一个理想的、 但完全不能强制执行的目标。”事实上，即使不论哪一种解释更符合协议制定者的本意，对于上诉机构来说，其裁决不 能只给予原则的概括，而应当进一步细化为严格的条件。根据”本身不可能没有任何量的限制，一项措施采纳了国际标准各项因素的百分之多少，是30%还是50%，可算作达到了根据”的要求？或是其与国际标准的背离程度达到什么样的状态时，则无法认定根据”了国际标准？至少，作为一项确定的义务，必须制定出绝对的上限和下限，然后再以此为基 础，在其幅度范围内，根据个案的情形，留由DSB逐一加以判断。否则，对第3条各款莫衷一是的理解现状将无法得到根本的改善。2、关于第3条的逻辑结构在荷尔蒙

37、案件中，有关第3条的解释，除各款项本身的含义及其与国际标准之间的关系问题存有争议之外，与此相联系，就各该款项彼此之间的逻辑关系的解说亦相去甚远。专 家组主张：第3.1条施予所有成员方一项义务，要求他们的卫生措施应当以国际标准为根据，除非协议提出相反的规定，特别是第3.3条的有关规定。在这种意义上，第3.3条为第3.1条所包含的一般义务提供了一项例外。依次地，第3.2条规定，如果一项措施是以 国际标准为根据的，则由申诉方承担推翻它是符合SPS协议这一推定的举证责任。由此，它默示地表明了，如果一项措施并非以国际标准为依据，则被告有义务证明该措施是根据 第3.3条所规定的例外情形。由此，专家组将第3

38、.1条与第3.2条列为一般原则，而视第3.3条为例外。8上诉机构否定了专家组的解释，认定第3.3条并不是第3.1条作为一项积极抗辩意义上的例外，而只有一项积极抗辩（an affirmative defense）的举证责任才转由被诉方承担。它认 为，第3.1条与第3.3条是在不同情形下适用的两项同等重要的要求。即第3.3条是一项不同于第3.1条、能够被单独违反的义务；也就是，如果一项措施不符合第3.3条的条件并不当然地导致违反第3.1条。单从协议的文字上看，上诉机构的解释就并非无懈可击。尽管上诉机构也根据协议的上 下文来陈述其理由：根据第3.3条的规定，成员方可以自行设定不同于国际标准的保护水平

39、，并实施不 根据”国际标准的措施来实现该保护水平。SPS协议序言第六段明确规定了成员方的这项权利。成员方根据该款自行确定健康保护水平的权利是一项自主的权利。（因而）第3.1条与第3.3条不是一般义务”与例外”的关系。但这种解释仍然存在着悖论：其一，从形式上看，第3.1条除非本协议、特别是第3款另有规定”之表述，完全遵循了立法惯用的例外条款的行文方式，并没有充分的理由表明这里的除非”与立法中通常规定的除非”有本质的不同；其二，从内容上看，第3.1条规定的是 根据国际标准”制定与实施SPS措施的一般义务，而第3.3条则规定了在存在科学理由与依照第5条规定的情况下，可以 不根据国际标准”的情形。笔者

40、认为，协议制定者做出此种区分，实际上是基于这样 一种基本的假设：在绝大多数情况下，现有国际标准具有充分之科学依据，据此所确定的 卫生保护水平是必要的且适当的。协议第3.2条的规定就是对这种假设前提最好的佐证。 但考虑到人类、动植物生命、健康的重要性以及科学之复杂性与动态发展，不能排除在个 别情况下，国际标准可能存在着不足，再加上对不同国家间国情差异的顾及，所以，协议 首先在序言中一方面强调国际标准、指南和建议的重要作用，并期望各成员使用协调的、以有关国际组织制定的国际标准、指南和建议为基础的SPS措施；另一方面，又承认各国在协议义务下所享有的制定自身适当保护水平的权利。与此同时，第3.3款具体

41、规定了各成员可 不根据国际标准”的两种情形，并在脚注中专门说明：就第3.3条而言，存在科学理由的情况是，一成员根据本协议的有关规定对现有科学信息进行审查和评估，确定有关 国际标准、指南或建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平。”所有这些，都支持第3.3条是一般义务之例外的观点。也就是说，荷尔蒙案中专家组的结论更符合立法者的本意。当然，尽管专家组和上诉机构的解释之间存在着根本的差异，但荷尔蒙案件也使人们注 意到：在正常情况下，它们之间的差别似乎没有很大的实际意义。表现在本案中，具体落 实到举证责任由谁承担的问题。而尽管专家组认定应由被诉方承担，上诉机构则认定，在 举证责任转移到被诉方之前，申诉方

42、必须先提出其SPS措施与协议义务不一致的初步证据。但是，由于DSB对初步证据的举证要求很低，申诉方很容易就可以满足这一要求。所以，结果是，虽然上诉机构将专家组关于第3.1条到第3.3条的解释全部推翻并予以重新解释，但它仍然支持专家组根据第3.3条所作的认定。（三）关于第5条总体上，SPS协议第5条针对两个基本问题规定了纪律：风险评估与确定适当的卫生保护水平。其中，第5.1条一第5.3条涉及风险评估；第5.4条一第5.6条规定了确定适当 卫生保护水平应当遵循的规则；第5.7条则为科学证据不充分”的情况提供了指导。1、关于风险评估首先，关于风险评估的含义，协议附件A第4条将其界定为 根据可能适用的

43、卫生与植物 卫生措施评价虫害或病害在进口成员领土内传入、定居或传播的可能性，及评价相关潜在 的生物学后果和经济后果；或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂、污染物、毒素或致 病有机体对人类或动物的健康所产生的潜在不利影响。”鲑鱼案涉及到其中的第一种风险评估。对此，上诉机构认为，这种风险评估必须：指明 成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响；评价该种疾病进入成员方境 内的可能性（likelihood）;评价如果9采取了SPS措施后这一疾病进入的可能性（probability）。上诉机构强调指出，第三点所要求的予以评价的可能性，指的是真实会发生的，而不是有 可能会发生的（possibi

44、lity）。荷尔蒙案的上诉机构也指出，根据第5.1条.所要加以评估的风险不仅是科学实验室内严格控制的条件下可以确定的风险，而且是现实存于人类社 会的风险，即，在人们居住、工作和死亡的现实世界中对人类健康切实潜在着的不利影响。 综合上述观点，特别是荷尔蒙案件上诉机构的结论，关于风险评估，（1）必须是明确的。即要求针对SPS措施的具体限制对象进行风险评估。例如，在荷尔蒙案件中，就要求欧共 体的风险评估必须是重点研究特定种类的荷尔蒙（争讼所涉的几种荷尔蒙），而不能是泛泛地研究所有荷尔蒙。（2）在风险评估中必须包括所有的风险。例如，应当考虑对人类健康的所有威胁，包括 通过经验的或实验室的各种方法进行的

45、对量化分析不敏感的事物，”也包括那些 由于不符合良好兽疫惯例的要求所产生的风险”以及 因难以控制、检查和实施良好兽疫惯例的要求而产生的风险。” （3）在遵照第5.1条考虑一项风险评估之前，没有关于最小的风险水平的标准要求。基于某些未知因素而可能产生的一些不可量化的或理论 上的风险是不足以被认定的。风险无论多小，必须是可以辨识的。（4）少数派的科学意见可能用来支持风险评估。但是，少数派观点对于支持一项风险评估是否充分，则须在个案中一一加以确定。（5）实施SPS措施的成员国不一定要自己进行风险评估。由其他成 员国或一个国际组织做过的风险评估也可以为被诉的措施提供充分的客观合理性。其次，对于第5.1

46、条规定的各成员方应保证其SPS措施的制定以风险评估为根据 （based on） ”的义务，荷尔蒙案的上诉机构解释为：是指在一项SPS措施与相应的风险评估之间必须存在一个合理的（rational）联系，而且认为这种合理的联系是指一种客观”的联系状态，并据此推翻了专家组在程序上要求由被诉方证明在制定被诉的SPS措施时，业已考虑了风险评估的裁定。上诉机构指出：所要求的全部只是一个两者之间的客观联系， 一个在SPS措施与风险评估之间的、 持续并显而易见的客观状态。”由此，判断一项SPS措施是否符合第5.1条的要求，只要看它客观上是否与风险评估相吻合，至于实施措施的 成员国是否是在措施实施时已确实考虑了

47、风险评估则无关紧要。 也就是， 只要被诉成员能 够在其措施发生纠纷时找到科学证据，就可以假定它在制定措施时也已考虑了类似证据。笔者认为，上诉机构关于风险评估含义的解释是得当的，它对协议的界定加以具体化， 而且作出程度上的区分，增加了协议条款的可预见性与统一性。既为各成员制定与实施SPS措施提供了指导，也为以后的DSB裁决指明了方向。但与此同时，上诉机构对于根据风险评估”之义务所作的解释却不那么令人满意。在本质上，其解释削弱了这一协议义务的 效力。专家组要求被诉方证明在制定其SPS措施时，就已经考虑了风险评估，并以此为据。这一认定更符合协议的本意。因为协议所规定的根据风险评估”的义务，就是针对成

48、员方制定与实施其SPS措施而言的，当然是指在制定与实施其措施时应当遵循的义务，而不是等到发生纠纷时才去寻找风险评估的义务。协议所追求的目的就是强有力地激励各成员在 制定卫生措施过程中切实进行和考虑风险评估，而等到真正面对WTO专家组时，需要的只是以此为据，而不是临阵磨枪。难怪有学者担心：根据上诉机构的解释，一个被诉国在 涉讼时，为了符合第5.1条的规定，只需临时找出一个科学家愿意声称其SPS措施所防范 的物质的确构成一种对健康的侵害，即可万事大吉。再次，关于进行风险评估应考虑的因素协议第5.2条罗列了进行风险评估时所应当考虑的各项因素，使用应当”（shall）,表明这是一个义务性的列举，但协议

49、本身并没有说明其列举是否是封闭性（closed）的。很多学者认为，这是一个封闭性的罗列，但对其中所提及的每一个因素，有的认为可以（can）而非必需（need）都加以考虑；而有的则认为，都必须（must）得到考虑。荷尔蒙案件的上诉机构指出，第5.2条不是封闭性的。它认为：没有任何迹象表明，第5.2条对在一项风险评估中可加以考虑的各种因素的列举意图为封闭性的列举。”这样，10上诉机构为在SPS措施的风险评估中考虑各种其他因素，诸如文化取向和社会价值观念等因素敞开了大门。2、关于适度保护水平的确定协议第5.45.6条规定了适当的卫生与植物卫生保护水平的确定条件与标准，主要涉及以下三个问题：第一，对第

50、5.5条的分析。对第5.5条所规定的目标“为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健 康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性” 一一SB发现难以具体适用。这是可以理解的。协议本身已经通过委托SPS委员会制定 实际执行该条款的指导原则”而隐晦地承认了正文的不足。实际上，虽然经过不懈的努力，委员会至今还没有 能够制定出类似的指导原则。一致性问题是一个很微妙的问题。有成员国认为，一致性要 求会对其决定自身的适当保护水平的权利施予难以接受的限制。尽管如此，荷尔蒙案与鲑鱼案的申诉方仍然引用了该条款。在案件审理过程中，专家组与上诉机构根据文意，将 第5.5条分解为三个条件：（1

51、）在不同情况下必须存在有保护水平的差异；（2）这些差异必须是任意的（arbitrary）或不合理的（unjustifiable） ”；而且，（3）这些差异必须造成 对 国际贸易的歧视或变相的限制。”其中，第（1）个条件中的所谓 不同情况”，鲑鱼案中确定为 应当是可比的情况，而不是 完全没有联系的情况”；对第（2）个条件，在荷尔蒙案件中，专家组认定欧共体对于不同情况下”采取的合理措施保护程度不同，而对这种程度差异没有任何合理理由，因而构成了任意的”和 不合理的”。上诉机构虽然在分析的理由上不同于此，但同意专家组的结论。针对专家组与上诉 机构的这一认定，有学者提出质疑。他们认为，面对一项特定的风险

52、来决定适当的保护水 平，这本身就是一个天生的政治过程，要求平衡多方面的因素。所以，基于不同目的考虑 而分别采取不同的防范风险的措施，或者说是对产生相同风险的物质（如荷尔蒙）在使用 于不同目的上（用于促进生长和用于治疗疾病）的差异是很正常的。专家组和上诉机构把 欧共体批准在小猪身上使用荷尔蒙来防止疾病和它禁止进口使用了生长性荷尔蒙的牛肉 加以比较，并认定构成任意”与 不合理”，这无疑是剥夺了各国制定自身适当防险保护水平的一个实质性手段。对于第（3）个条件，荷尔蒙案件的上诉机构作出了不同于专家组的解说。专家组认为， 尽管第5.5条规定了三个条件，但保护程度差异之大，加上任意性，已足以认定保护程度的

53、差异造成歧视或对贸易的限制。”但上诉机构却主张，第5.5条的三个条件都是必要条件， 保护程度的差异只是其中之一，不能用它来确定歧视和限制贸易”的性质。在对第（3）个条件进行分析的同时，上诉机构重点审查了欧共体禁令的立法基础和目的，之后认定，欧 共体禁令的真实目的在于保护人类健康，它不存在对国内生产进行保护的意图，也不曾对 情形相同的出口商予以歧视，因而不构成 歧视或对贸易的变相限制”。有学者尖锐地指出，第5.5条的第（3）项要求应当是一个客观的检验标准，歧视”并不要求对所实施措施的动机加以考察，而只要求对该措施的客观效果进行分析。上诉机构却把自己的分析限定在探 寻欧共体禁令所具有的意图是什么方

54、面， 这显然地对那些纯粹出于政治目的所实施的、 又 确实是任意和歧视的保护措施的纵容。笔者认为，这一批评切中要害。上诉机构的分析将使得以后的被诉成员方得以以其实施措施的动机，不论是否是其真实的动机，来证明一 项事实上已经产生了歧视的SPS措施是正当的。第（3）个条件明显应当是一个客观要求，即如果一项SPS措施导致了歧视，不论其实施的动机是什么，都与协议不符。依据客观标 准的有利之处不仅在于可以为各成员在未来制定卫生措施时提供良好的导向，而且可以使 得以后的专家组和上诉机构审理案件时，只需论及事实上所造成的歧视，不必探寻国内立 法者的动机，由此可以避免各界关于DSB不充分尊重国内立法的指责。11

55、事实上，在鲑鱼案中，上诉机构支持了专家组一份基本与荷尔蒙案专家组相同的认定， 并极其详尽地分析了第5.5条之第（3）项条件的要素，综合起来，包括五个要点：采取措 施之随意；保护措施的区别程度；保护措施不符合SPS协议第5.1条；被诉方国内法律、法规的变化及其理由；对同一品种动物在国内流通是否限制。这个分析应当可以看成是吸取了荷尔蒙案件的教训，更着重于客观标准的评判，也使该条款明晰化，从而为成员国 行使自身适当保护水平的权利提供了可确定的纪律。第二，关于第5.6条。第5.6条正文规定，各成员SPS措施对贸易的限制 不超出为达到适当的卫生与植物卫生 保护水平所要求的限度，同时考虑其技术和经济可行性

56、”。这是一个弹性较大的条款，但结合其脚注，它的内容是明确的。在鲑鱼案中，专家组与上诉机构认定，只要符合以下三个要件：（1）如果存在着其他技术上和经济上可行的其他保护措施；（2）该其他保护措施可以达到与现行措施相类似的保护程度；（3）实施其他保护措施对贸易的限制作用明显小于已经采取的措施， 则已经采取的措施就超过了必要的保护程度。上诉机构进一步说明，一个成员方采取的适当水平的保护措施与SPS措施是两个概念，第5.6条明确指出，两者的关系是适当的保护水平决定了应该采取什么样的SPS措施，而不是相反。SPS协议并没有明确规定各成员方应当采取措施的保护程度，但综合相关条文来看，并不意味着成员方 可以采

57、取任何程度的保护。至于对这三个要件的具体认定，则必须依据个案的证据和事实 才能作出。但令人遗憾的是，在鲑鱼案与品种测试案中，上诉机构在推翻了专家组事实认 定的同时，限于其审理范围而没有继续有关第5.6条要件的进一步分析，并据此提供相应的指导意见。3、第5.7条与预警原则（precautionary principle）协议第5.7条涉及到四方面的必要条件，是在有关科学证据不充分的情况下，成员可以临时采用SPS措施”的前提。其中，实质要件是该款第一句话所提及的两点：（1）没有充分的科学证据；（2）依据可获得的有关信息；程序要件则是第二句话提出的：（1）成员方应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需

58、的补充信息；（2）在合理期限内，根据获取的补充信息审议这些措施。在品种测试案中，当日本以第5.7条作为抗辩时，专家组和上诉机构回避了第5.7条的实体要求，既没有对 有关科学证据不充分”所指何义，也没有对 临时性”的含义作出解释， 而是直接认定：日本没有设法获得必要的补充信息来评估品种变化的风险，没有在合理的 期限内审议其措施，所以不符合第5.7条的规定。根据第5.7条所实施的SPS措施，通常被人们视为 预警原则”的产物。而关于预警原则的 界定是在里约宣言中作出的：为了保护环境，各国应当根据本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延 迟采取

59、符合成本效益的措施防止环境恶化。”由于SPS协议的首要原则是科学证据原则，因而有反对者认为，充分科学证据的要求阻碍了各国使用预防措施的权利，是与里约宣言的要求相矛盾的。这种责难并无根据，相反,SPS协议充分体现了科学证据原则与预警原则之间的微妙平衡。在WTO协议的谈判过程中，一方面，各成员为确定一项措施什么时候会产生出不合理的贸易负担，采纳了充分科 学证据原则作为一个客观的评判标准；但与此同时，第5.7条同样明确规定，在缺乏充分科学证据的情况下，各国有权采用临时贸易措施作为预防方法。事实上，充分科学证据与 预防方法这两个概念是相互支持的，没有起码的科学支持，就无从得知是否有风险存在， 也无法确

60、定消除或尽量减小风险的最有效的规则或行为模式。因此，预警原则的使用不可 能是没有任何限制的。荷尔蒙案也证明了这一点。在该案中，美国和加拿大主张欧共体禁 止使用六种生长性荷尔蒙生产的牛肉进口是一项不合理的贸易限制一一目的在于保护欧12洲牛肉生产者 一一不是一项合法的SPS措施；欧共体则主张选择无风险（no risk）的风险水平是它的权利，选择这样的风险水平是基于预警原则所赋予的权利。专家组和上诉机构 都确认，每个国家都有权决定自己可接受的风险水平，但SPS协议要求为达到这种风险水平所实施的任何措施都必须依据科学证据。专家组指出，预警原则不能优先于第5.1条与第5.2条的明确用语；上诉机构持相同观