工程建设中的法律风险防范

1、工程建设中的法律风险防范建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第 一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作 中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程 中对技术变更、 临时索赔等问题的处理； 第三是后期的救济， 包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。一、招投标文件首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。（ 一 ） 招投标文件的特点：招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下 几个方面：1. 计价方法的复杂性。我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价 方法。一种是预算加增减账的方法。另外一种方法是工程量 计价清单方法，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我 国的

2、定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还 是应该看到它具有很强的积极意义的。除此之外，还有固定 价合同等计价方式，现在采用这种方法的工程并不多。2. 合同内容的复杂性。就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不 同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，近年来熟知 的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的FIDIC 合同方法和ICE合同方法。两类合同方法在国际上都很流 行，但在本质上又有区别：FIDIC合同可以说是亲承包 商一方,ICE合同则是亲业主方。在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监 理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更 具独立性。而咨询工程师

3、完全是根据业主的授权在工地上行 使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一 定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书， 业主才会付款。 在这种情况下， 对质量的要求就会更加严格 这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应 用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。 对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看 来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有 人评价说，建设部是建筑公司的建设部，所以它主持编制的 工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。3. 通用条款及合同体系的重要性。不论是国内的

4、还是国际上的合同，平时在讲建筑合 同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指 合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽， 即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前 面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文 件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量 清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是 国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中（如 FIDIC 合同 99 版 1.5 条，建设部 99 版专用条款第 2 条）专 门讲这个问题， 即文件组织体系问题。 此外要提醒大家注意， 如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解

5、释顺 序是按照该条的顺序来解释的。对该顺序的规定必须给予足 够的重视。4. 招标文件的严密性。 在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后 是中标通知书， 然后是投标书， 后面是专门条款、 通用条款。 因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别 的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后 需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很 多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时 也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订 的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最 根本的意思表示，是不能随便调整的

6、。它优先解释于后面的 合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多 让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。需要提醒 的是，这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是现在的法制环境还不够完善，在法庭上还没有完全按照文件解释的 次序来审判案件的，这也是让业主和律师比较困惑的地方。 但是法律环境的进一步完善确实需要大家来关注和研究，同 时利用这一点合理合法地保护好当事人的利益。5. 专用条款的前瞻性。希望业主在招标时要做到法律工作的前置。很多业主 在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们 都是很具专业技术的人员，但是往往对法律规定比较忽视。 实际上很多商务咨询律师可以提供招投

7、标咨询服务。如果能 够把律师工作提到前面来，这个合同的复杂性、严密性就都 能够得到保证。因此，希望有条件的单位可以做一些比较好 的招投标文本范本，这对未来控制风险是有非常有益的。（二）法律工作与技术工作相协调原则法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律 师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的 解释和规范的解释发生冲突怎么办？再有就是工程量计价 清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供 的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既 然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲 突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务 的提前介入就在于在编制

8、招投标文件的时候把这个冲突消 除掉，使其变得和谐。综合这几点，给大家的建议就是，发标文件编制要 特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。二、建设工程合同执行过程中的问题 建设工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形态 以及我们应对时应注意的问题也是一个非常重要的课题。一 个建筑合同不论几百页， 归根结底就是三个词： 工期、 质量、 价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一 个好工程。（一）工期问题 在建设工程中往往有很多拖期的现象存在。一个可 能是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好；勘察不 翔实，导致挖开后地基处理复杂；设计不充分，施工中变更 设计频繁；还有业主资金短缺等

9、。 在工程施工过程中间，设计变更导致工期拖延、因主要经济 技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，当然 不希望工程拖延，这就涉及到管理问题，同时对我们的合同 也提出了要求。我们起草的合同一般要求明确只有影响到工 程的关键线路时，工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的 要求，也是法律的要求。如果工期出现司法纠纷的话，首先 就要看合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程 纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案 件中，笔者觉得证据是第一重要的。如果没有证据的支持， 法庭不会支持你的论断和请求。除此以外在施工过程中，还经常出现由于推

10、延工程 款而使施工方怠工、停工的情况，从而导致工期的拖延。施 工方停工会使工期不能保证，随之而来的是一系列的问题。 首当其冲的就是第三人责任。如：如果项目是商品住宅，就 会涉及到向小业主交付的问题，推迟交房会产生一系列的索 赔发生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到 后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管 费用等等。在这种情况下，律师所要做的工作，第一，及时 向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的 损失；第二，替业主发函给施工方，提醒其保护施工现场， 帮助业主分析责任，建议采取的措施；第三，如果是作为承 包方的律师，则要分析停工是否是一个有力的措施，研究停

11、 工时享有的权利，并分别向承包商的上游及下游单位发函， 做好安排和解释工作。（ 二 ） 质量方面的索赔与反索赔工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事 故级的，事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺 陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响结构安全。质量事故的原因也有很多，具体说来有以下几种：1. 设计缺陷引起的质量问题。在国内，设计任务是由业主自己委托建筑设计院完 成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必 定通过业主来转交，只要有一个环节就存在一个环节责任承 担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执 行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度 指出

12、设计缺陷。 2. 施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。如 果事后发现就明显滞后了，这就要求业主对现场的进材、施 工作业记录、监理记录都做出规定，确保隐蔽工程质检无误 再进行下道工序。很多承包商很随意地对待施工组织方案。笔者认为， 业主应当要求施工承包商针对承包具体工程的特点量身定 做施工组织设计方案。3. 质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如 工地现场的材料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对 质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室 做材料检验工作。质量保证体系还要进一步规定，除了选择 这个中立实验室之外还要注意送检方法。是在监理

13、工程师的 监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位 自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异 非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应 把它纳入到质量保证体系中。此外，还有工程的验收、检验 方法，在质量保证体系中也要做出规定。（三）价款问题 价款纠纷实际上就是结算纠纷的问题。在工地上经 常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商变更不一定就会导 致合同价款的改变，这两者不是完全统一的。工程价款的结 算肯定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在 工地现场特别注意技术签证转化为经济签证的时候，要与原 工料清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在 的其他

14、问题有合同上的因素。总而言之，施工现场上要注意 的就是材料的完整性， 批复时也要同样注意。 我们建议业主， 在涉及价款时应该规定公司里惟一的签字才有效力，这叫 “签证复核权”或“经济签证的最终确认权”。在合同里应 该把它予以明确，把它的重要性提升到一个特别的高度，将 这个最终确认权汇总到公司一定级别的领导那里去管理。在工程量清单方法里，经常是更注重单价而不太注 意量。这就涉及到在工程完成后，以一个什么样的标准去核 定工程量的问题。有的是按照图纸，但图纸存在重复计算等 问题。工程量清单方法对业主有利，它的优点是，只要单价 确定了，量总是能够算清的，另外它也确实在经济上非常节 约，因此业主现在也在

15、积极推动采用这个方法。三、合同发生纠纷以后的救济问题合同纠纷的救济实际上有很多层次 , 国内可以分为 协商、准裁决或准仲裁，到诉讼仲裁。例如准仲裁，在工程 量清单法中也会出现一个问题，即在工程设计不足够详细的 时候，单价还无法最终确定。 这时可以规定一个准仲裁机制， 就是由工程测量师行初步裁定。在不影响工期的前提下，确 定材料单价，实现“场内干活，场外算账”。准仲裁机制在 国际上非常常见，但是我们在国内标准版合同中，实际上并 没有准仲裁机制。如果大家有纠纷，提交诉讼或仲裁。有很 多纠纷实际并没有达到仲裁的地步，经权威机构协调可以解 决，而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以，准仲裁机制很必 要。在我

16、国国内没有这个机制，可以让监理工程师担任这个 角色，比较合适。准仲裁如果不能解决纠纷，双方可以再去 诉讼、仲裁。（一）诉讼与仲裁 关于诉讼仲裁问题，笔者讲两个内容： 1. 建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。 在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理 中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事记录下来，保存 书证，要勤于签发书面文件。工程上有一个原则， FIDIC 合 同也好， ICE 合同也好，都有这样的规定，“一切交往以文 字为准”。工地上的各种函件很多，要及时回复。特别要注 意工程管理文件流转有序，文书证据能够反映这种流转有 序，涉及技术，工程量确认、价款核算等的来文应有复函， 做

17、到有来有往， 事事交待清楚， 就能够建立严谨的证据链条。 由于工地往来文件，各种工程单证和文书容易作为证据使 用，所以笔者建议，在工地上对别人的来函表示同意时，最 好做出这样的限制：此同意仅涉及技术问题，并不涉及到工 期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日 等事项。因为，涉及到的这些经济性质的事项，你不能确保 他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技 术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得 很清楚，这是很不现实的。所以，惟一的办法就是只确认技 术内容，不确认经济内容和法律内容。有些文件必须回复且 必须表态的，如申报当月工程量、价要求批复的，业主可以 有权表

18、示不同意，或者表示请对方提供进一步的材料经研究 后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复，从文件的形式 上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特 点，剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题，要注 意以文字往来为准。发函与准确地复函，都为未来的结算创 造了条件，为结算提供了主动权。2. 履约保证金和履约保函的应用。按工程的基本规律， 扣工程款的 10%，在结算时归还 是非常正常的。但业主实际上都支付了 95%，只留 5%的质保金。等质量保证期后，结算这 5%的质保金。但 5% 的质保金 对于很多建筑公司来讲都并不在意，缺乏让他们接着履行合 同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通

19、过使用一 些技巧及手段，能拿到更多的实惠。因此，这个时候5的质保金就更无法控制他们了，惟一能起到制约作用的就是履 约保函。 FIDIC 合同圈子里面有一句话，“你敢不听话，不 听话我收了你的保函”，承包商立刻就老实了。有的保函甚 至包含 30%的工程款，如果收了就白干了，甚至亏本。当然 我们可能不一定能收那么高的保函，但我们收取15%或 10%还是很合理的，无论如何 10%的份额我们是应该收取的。这 会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。当然，业主 可以收承包商保函，反过来，承包商也可以收业主保函，因 为业主不履行合同，违约损害承包商的例子也比比皆是。建 筑承包商可以利用履约保函促使业主认真诚信地履约，而不 是随意利用所谓业主优势， 损害承包商利益。 但从总体来说， 承包商违约对业主的损失更大些，尤其是在考虑承包商有权 利用合同法第 280 条规定的法定优