中小型民营企业市场准入的法律环境

1、中小型民营企业市场准入的法律环境    民营经济作为我国特有的概念，其产生有其特定的历史背景。传统的计划经济体制导致了经济体系的高度公有化，国有经济和类似于国有的集体经济占据绝对比重。最初引入民营经济的概念，无非是为了淡化所有制概念，回避“公有”还是“私有”一类的争议，也不至于因鼓励非公有制经济发展而被指责为“搞资本主义”。改革开放以来，为适应生产力发展水平需要和增强微观经济活力，鼓励非公有制经济发展必然成为重要任务之一。从中央到地方各级政府，都制定了一系列的措施，以鼓励和促进民营经济的发展。 1997年十五大报告进一步指出：“非公有制经济是我国社会主义

2、市场经济的组成部分”。 1999年宪法修正案将私营经济的地位从公有制的补充升格为社会主义市场经济的一个重要组成部分，并确认了对私有产权的保护。 十六大报告指出，必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中。不能把这两者对立起来。各种所有制经济完全可以在市场竞争发挥各自优势，相互促进，共同发展。十六大报告为中国的非公有制经济破除了体制性的障碍。 党的十六届三中全会通过中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定明确提出，要“大力发展和积极引导非公有制经济”，“支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大”。

3、这是对党的十六大做出的“必须毫不动摇的鼓励、支持和引导非公有制经济发展。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过中华人民共和国宪法修正案第二十一条、宪法第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改 国家保护个体经济、私营经济非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。在今年2月25日公布的国务院关于鼓励和促进个体私营等非公有制经济发展的若干意见（简称“非公36条”），对非公有制经济在融资、税收、市场准入等方面制定了相应的优惠政策，为鼓励和促进民营企业的发展提供了政策和法律上的依据。然而，这些

4、针对民营企业的优惠措施过于原则化，缺乏可操作性和执行性。民营企业要想真正享受这一文件带来的实质性优惠措施，还面临一系列的困难，中小型民营企业真正介入一些垄断行业的道路仍旧漫长。 一、政策层面存在的缺陷 1、相关法律缺乏可操作性。现在从中央到地方，都加强了对中小型民营企业的重视，并出台了一系列放开民营经济的措施，如根据今年国务院公布的“非公经济36条”在金融、电信、公共事业等领域取消了对民营资本进入的限制。但问题在于，有关中小型民营企业的市场准入办法，由于没有上升到法律层面，民间投资缺乏一个可以参照的、比较系统的、具有法律权威性质的产业投资政策指南。导致许多正对中小型民营企业的政策仅仅局限于书面

5、上，缺乏具体的操作方法，从而使民营经济在投资时没有明确的文件与规定可依、经常碰壁。同时也没有相关的职能部门加以监管，在实践中中小型民营企业在市场准入方面与国有企业和外资企业有不少差别。一些领域仍存在着或多或少的障碍，限制不同地区、不同性质的企业进入，提高了企业进入门槛，降低了企业投资的积极性。 2、相关投资信息闭塞。在信息时代，企业的经营活动离不开及时获取准确信。企业对政府和公共部门尚未拥有完全的公共信息知情权，许多明明应向企业公开的规范性文件，却偏偏作为内部规则，由相关职能部门掌握，造成企业在许多情况下不知道如何遵守规则。由于“身份”的原因，中小型民营企业在经营活动中面临的政府信息欠缺和信息

6、歧视的问题则更为严重。投资信息的闭塞，给中小型民营企业在获取行业信息方面造成了极度困难，从而变相成为其进入某种行业的障碍。 3、对政府在市场经济中的定位不当。当前,政府在经济活动中身兼二职:既要承担微、宏观经济管理和调控职能,又要作为所有者保护国有垄断性行业的国有企业。这种集“运动员”和“裁判员”于一身的政府职能,必然导致政府对民营企业的“所有制歧视”。同时，在实际生活中，政府和企业之间是“管理和被管理”的关系，而这种单一的“上下垂直关系”,又缺乏相应的监督机制，从而容易导致政府在经济管理中的“独裁”行为。 4、对政府工作人员激励机制不当。在现行政府审批制度下,政府部门在履行管理职责时可以运用

7、行政权力收取各种管理费用,并与本部门的收入、个人利益产生了一定的联系。这就在客观上助长了政府公职人员谋取更多审批权力的冲动。人为的对中小型民营企业进入某种行业制造了一些不应有的障碍。 二、政府审批行为不规范 政府在市场经济中扮演着“管理者”和“服务者”的双重角色，同时政府又有权制定一些地方性规章和部门规章等诸多规范性法律文件，而法律、法规等规范性法律文件又是政府进行宏观管理工具。在这样的意义上，政府出于民营企业的上位，民营企业处于政府的下位，民营企业的发展和政府息息相关。然而，我国目前的现实是,尽管国有企业改革已经进行了20多年,但政企仍未真正分开。某些国有垄断性公司也代表了政府的利益,如对地

8、方政府来说,国有垄断性行业的国有企业是地方税费、地方基础设施建设资金来源、地方就业和社会保障的主要承担者之一,具有明显的地方利益和保护价值。一旦民营企业试图进入上述产业,必将威胁到政府的上述利益。政府为了保护国有垄断性企业的利益,仍然在利用行政手段对有可能威胁国有垄断性企业的民营企业实行进入阻挠，就是通过行政审批制度对民营企业实行进入阻挠。需要指出的是,政府的文件中并没有对民营企业的歧视性明文规定,进入阻挠仅仅是审批部门在把握审批尺度时所实际发生的行为。 我国现行的政府审批制度,通过某种机制可以转化为民营企业的产业进入壁垒，从而阻碍民营企业进入某些产业,抑制民营经济的发展。具体说,政府审批制度

9、可以通过两种途径转化为民营企业的进入壁垒:一种是政府为了保护产业内国有垄断性企业的利益,利用行政手段对有可能威胁国有垄断企业的民营企业实行进入阻挠;另一种则是通过行政审批收费、时间拖延和寻租，增加民营企业的进入成本,而进入成本的增加又通过“逆向选择效应”阻碍民营企业的进入。 三、应对措施 （一）政策层面上应采取的措施。真正实现在市场准入方面对中小型民营企业的支持和保护，健全与之相关的法律、法规是必不可少的。而目前国家在大的政策层面上已经做出了相应的规定，但是由于这些纲领性的文件在实际中缺乏可操作性，也会对中小型民营企业在市场准入方面产生一定的阻碍，因此，建议各级政府健全相应的具体实施细则，以增

10、强有关中央文件的可操作性。减少在市场准入方面对中小型民营企业的限制，以期真正实现国务院关于鼓励和促进个体、私营等非公有制经济发展的若干意见等中央文件对非公有制经济的扶持精神 1、减少市场准入限制，鼓励企业投资。市场经济条件下确定市场准入规则的关键是要充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，尽量减少行政干预。虽然历经数次清理整顿，但在一些领域仍存在着或多或少的障碍，限制不同地区、不同性质的企业进入，提高了企业进入门槛，降低了企业投资的积极性。 社会主义市场经济所要求的公正性、公平性主要体现在是否对所有的市场主体一视同仁，凡法律、法规和政策未明确限制的投资领域，应对所有投资者全面开放。所以当前在市场

11、准入方面，要解放思想，对一切投资主体，不论所有制性质，不论国内、国外、省内、省外，不论投资大小和企业规模，都要一视同仁。在当前大力开展招商引资的形势下，也不能只偏爱外资、国有或者大型企业，而忽视中小型民营企业。因此，当前尤其要给中小型民营企业以同等待遇机会平等。要由政府牵头，进一步清理、规范与投资相关的行政法规、部门规章和收费。凡国家、省已废止的以及违背市场经济公平竞争原则、不利于投资开放的各类限制及收费要坚决取消。清理规范后，由政府统一公示涉及投资领域的行政法规和规章以及收费项目和标准,任何单位不得以任何理由突破。 2、加强投资信息的发布，引导企业投资。政府应通过政策引导、信息发布等间接调控

12、手段引导企业投资，鼓励企业投资于符合我国和各省、市中长期发展规划、城市总体规划和产业政策的项目。政府要建立固定资产投资项目库和资源库，及时掌握、分析投资市场的现状、竞争态势，组建全市投资信息系统，定期或不定期地公布政府制定的投资政策、投资计划、土地供应计划以及城市总体规划、分区规划、专业布局规划等投资信息，为投资者提供有效的信息服务，创造一个公开、公平、透明的投资环境，从而让投资者对投资环境有一个比较清楚的认识，防止投资的盲目性，降低投资风险。 3、健全对政府行政行为的约束机制。规范政府行为，加强对政府行为的约束,放松政府对市场的管制,使市场机制在更大范围内起配置资源的作用。但由于政府本身所具

13、有的政治强制力和内在的扩张冲动,只靠政府自身改革难以奏效。所以,还需要建立外部的制约机制,即建立超越于市场和政府之上的力量。这就是法治。只有把政府行政行为纳入法治的轨道,才能做到真正做到依法行政。 针对目前“政府管制部门对应被管制的市场和企业”这样单一的“上下垂直关系”,扩大法院对市场管制的介入,设置专业的市场法庭，可以实现对政府行为的有效制约机制，为实现政府行为的法制化，进而为实现法治社会处创造条件。(1)形成多样化的产业利益纠纷的解决机制,加强对权力的制衡,增加利益协调的程序性权威；(2)通过受理市场管制中发生的政府管制部门与公司和消费者在管制过程中可能发生的纠纷,既限制行政管制的权力、防

14、止管制权力的滥用,又减轻行政管制的负荷和压力；(3)逐步扩大法院对市场管制的介入,可以为行政管制的消亡准备条件。在民营企业发展与保障相关法规的修订、重立过程中,增加设置专业市场法庭,其类型大致可分为:通信市场法庭;交通市场法庭;能源市场法庭,等等。 （二）在规范政府行为方面。政府是诸多规范性法律文件的制定者，而法律、法规等规范性法律文件由市政府管理的工具。在这样的意义上，政府出于民营企业的上位，民营企业处于政府的下位，民营企业的发展和政府息息相关。 对政府及授权又控权，是市场经济法制环境下“政府、法律、中小型民营企业”关系中对政府定位的基本原则，国家可以通过法律来管理社会、经济及中小型民营企业，法律也要控制政府、控制权利、控制官员的行为，鉴于在中小型民营企业的发展中政府授权运用已有过大、泛化等诸多表现，解决法律对政府的授权与控权两者之间的重点救治政府控权。对民营企业只有进行法治，才能实现其健康发展，法