《招标投标法》缺陷及其对策

1、    招标投标法缺陷及其对策                             一、引言 招标投标法自2000年正式实施以来，招投标行为开始规范，招投标领域不断扩大。这对于创造公平竞争的市场环境，提高公共采购效益和质量，维护国家利益和社会公共利益，发挥着越来越重要的作用。

2、据国家发改委的有关统计数据表明：施工招标和设备、材料招标情况相对较好，实行公开招标的合同金额比例达到90以上；通过招投标节约的工程建设投资，一般在10-15，有的地方和行业的平均节资率达到20左右。i 应当承认的是，在招标投标领域内仍然存在着很大的问题，这里面既有人的因素，如腐败等，但笔者认为，我们应当更多的从制度层面上去思考引发招标投标领域内诸多问题的原因。正如汉密尔顿在200多年前就指出的：我们人类是否可以通过自己的深思熟虑的制度的建构，来去避免人类过去的历史上那种完全靠偶然的因素来决定我们的命运。法律人所面临的就是，用自己的独特的一种思考，用自己对人类历史的一种观察、理解，来构想一种更加

3、合理的制度来对人性恶的地方进行防范，才能够建设一个良好的制度，才能够进行一个良好的司法。ii特别是在招标投标领域，其往往涉及到大规模投资、采购以及建设项目的资金运作问题，关乎国计民生，关乎社会发展，如果不建立一套强有力的制约机制，其危害程度是可想而知的。从这个意义上讲，我国的招标投标法的颁布和实施是有其重要的意义的，但我们必须在不断的实践中完善和发展以其为核心的招标投标的监督管理机制。因此，我们就应当对目前招标投标法在实施过程中存在的问题，从法理和实践两个角度进行分析，以期对完善我国招标投标制度有所裨益。二、招标投标法缺陷的法理分析 现代法制国家的制度建设若不能从法理上加以解释，则不可能建立完

4、善的制度。正如有学者指出，中国仍然处于“大规模立法阶段”iii，这一过程中，主要是在各部门法领域中，逐渐形成了一种法律专业技术的力量，其关注的基本上是既有法律条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题，这种倾向即是我们所称的“法条主义”。这些努力对于中国法制建设而言无疑是有着其巨大的贡献的，但其预设的前提是“各种制定法体系有着某种固有的逻辑结构，换言之，所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的，而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致”iv，这样导致的结果是，我们在缜密的逻辑中，无法对法律及其所规制的行为作出应有的价值判断，从而使得我们缺乏对复杂现实的全面

5、掌握，往往会出现立法流于形式的现象。因此，我们以为要建立现代法制国家，就必须从法理的高度而不仅仅是技术层面对各项立法展开分析。基于此，我们认为目前在招标投标法的研究中存在着以下几个明显的缺陷第一、   对招标投标法的法理基础研究薄弱，目前，招标投标法的研究主要是投标集中于对招标投标的具体流程的分析，而对于招标投标过程中及之后的监督、制约及责任承担等方面的内容却涉猎甚少。其导致的后果则是许多招标投标的过程流于形式，特别在建筑工程领域，近年来造成巨额财产损失和重大人员伤亡的恶性建设工程事故时有发生，不仅浪费了国家和社会大量的财产，而且严重危害公民生命安全，以至降低政府公信力。事

6、实上，国内对于建设工程质量管理的研究并不落后，但其侧重于具体的质量控制手段，往往绝大多数的类似的事故并不是因为施工质量低下，而是因为监管的缺失。从经济效益的角度来看，即使是招标投标过程中节约了一定的成本，一旦发生了事故，整体效用即为负值，则采取招标投标就毫无意义。因此，我们有必要加强对招标投标法中有关监督制约以及责任承担等问题的研究。同样值得注意的问题在于，我们时至今日并没有对招标投标法有一个清晰的定位。有学者认为其是合同法的特别法，也有学者认为其是政府采购法的组成部分，还有学者认为其是行政法的一个分支。以上关于招标投标法的定性是就法论法，也即前文中指出的“法条主义”的倾向，未能从制度的整体构

7、建出发，有失偏颇。我们认为，招标投标法应当成为竞争法的一部分。将招标投标法理解为竞争法的一个组成部分，说明人们在理念上对规范公共采购的招标投标法性质的认识发生了本质上的变化。竞争法以维护和营造自由竞争和公平竞争秩序为根本宗旨，因此，一切不利于自由竞争的充分开展、扭曲公平竞争关系的行为都是与这一宗旨相违背的。与上述理念上的变化相适应，从赋予投标人诉权以及建立行之有效、独立权威的审查机制的角度来看，将其定性为竞争法范畴不失为一种比较理想的体系构建。第二、   目前我国的招标投标法研究往往局限于对建筑工程领域。我国招标投标法中规定的强制招标的几种类型的项目，几乎都是建筑工程项目。

8、其有关招标、投标的流程规定，也多是以建筑工程中的流程为模板的。国务院发改委关于其在招标投标管理方面的职能的陈述也称：“提出全社会固定资产投资总规模，规划重大项目和生产力布局；安排国家财政性建设资金，指导和监督国外贷款建设资金的使用，指导和监督政策性贷款的使用方向；引导民间自己用于固定资产投资的方向，研究提出利用外资和境外投资的战略、总量平衡和结构优化的目标和政策；安排国家拨款的建设项目和重大建设项目、重大外资项目、境外资源开发类和大额用汇投资项目；组织和管理重大项目稽查特派员工作”v。甚至在制定招标投标法的过程中，有人提出应该将其定义为建筑工程招标投标法。我们认为，不论是从招标投标的历史演变来

9、看，还是从其性质、功用及实践来看，招标投标的适用范围不应当仅限于建筑工程领域。作为一种交易形态，其应适用于所有的交易领域。必须指出的是，不是所有的交易都应当适用招标投标，招标投标功用一方面在于通过投标人的价格竞争，提高经济效益，另一方面减少大量的询价问价、逐一谈判的过程，极大的降低了交易成本。因此，招标投标更适合大宗的货物、工程及服务的采购，这也是目前世界各国的共识。联合国贸易法委员会“关于货物、工程和服务采购示范法”、世界贸易组织政府采购协议、欧盟采购指令等国际性法律法规中均得到了确认。从广义上理解招标投标的适用范围，对于政府部门而言，意味着更多的公共财富的使用将被纳入规范的程序，财政资金的

10、利用将变得更为透明，政府公信力也得以树立。对于市场而言，一方面各大企业会在一个更为公平的舞台上进行竞争，有利于净化市场环境，培育诚信企业，营造和谐社会；另一方面，大型企业的同样也可以通过招标投标的方式集中采购，降低企业经营成本。联想集团每年超过70的原材料采购都是通过招标投标的方式进行的。中国企业要做大做强就必须走集约型、规模型的发展道路。因此，我们对招标投标法的认识也应当放宽视线，这样不仅有利于我们在更为广阔的范围内适用招标投标，同样有利于整个市场竞争秩序的完善。三、招标投标法缺陷的实证分析 招标投标法颁行五年来，其适用也遇到了极大的挑战。尽管上至国务院，下至各级政府都十分重视招标投标法的贯

11、彻和实施，制定了大量的配套法规。国务院和有关部门颁布了数十部配套法规、规章和政策，明确了国务院各有关部门招投标职责分工,界定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范了评标委员会的组成和评标方法，建立了招标公告发布制度和招投标活动投诉处理制度，还分别制定了工程建设项目勘察设计、施工和货物的招投标办法。各省、市、自治区也都发布了招标投标实施办法等文件。但在招标投标领域内仍出现了诸多问题，最典型的事例是，从1997年至今，全国已有10个省（区）的15个交通厅长因“伸手”公路工程建设而被“捉”，厅以下干部则不计其数。vi综合各方面的考虑，我们认为现行的招标投标法在立法上的缺陷主要体现

12、在以下几个方面：第一、   从监管机构的设置上看。我国目前的行政监管模式仍沿袭着计划经济时代的方式，即按照行业属性，按照各系统的行政主管部门分头监管，例如土木工程（包括装修、水电安装）招标投标监管由建设行政主管部门负责，设备招标投标监管由经济贸易行政主管部门负责，专业工程（水利、通信、民航）的招标投标监管则由各专业行政部门负责，如果投资中涉及到政府采购，则还需在接受各行政部门的监管的同时，接受政府采购部门的管理，而涉及到国家重大项目的投资和综合性招标投标法律、法规的制定和解释等还必须由国家发改委处置。如此之多的部门对同一性质行为进行管理，是十分罕见的。不仅被监管人往往无所适

13、从，而且各行政部门的之间的程序和政策都有所不同，经常造成重复管理，互相推诿等情况，降低了行政效率。有鉴于此，国务院发改委于今年7月25日颁布了招标投标部际协调机制暂行办法，该办法规定，招标投标部际协调机制由国家发展改革委、监察部、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、商务部、民航总局、国务院法制办共11个部门组成。其主要职责是：（一）分析全国招标投标市场发展形势和招标投标法律、行政法规和部门规章执行情况，商讨规范涉及多个部门招标投标活动的工作计划和对策建议；（二）协调各有关部门和地方政府实施招标投标行政监督过程中发生的矛盾和分岐；（三）通报招标投标工作信息，交流有关材料、文件；（

14、四）加强部门之间在制订招标投标行政法规、部门规章、规范性文件以及范本文件时的协调和衔接；（五）加强部门之间以及部门和地方政府之间在招标投标投诉处理、执法活动方面的（六）组织开展招标投标工作联合检查和调研；（七）研究涉及全国招标投标工作的其他重要事项；（八）研究需呈报国务院的涉及多个部门招标投标活动的重大事项。vii尽管该协调机制并未真正成立一个综合性实招标投标监督实体机构，对于目前在招标投标领域的条块分割的局面而言，也不失是创新之举。但我们仍然认为成立综合性实招标投标监督实体机构是规范招标投标领域之必需，其在打破行业和地域壁垒、提高工作效率、简化办事程序、实现资源共享等方面都会有着积极的作用。

15、第二、   从评标方法上看。在评标方法上，我国各个领域工程建设招标投标普遍采用“综合评分法”，这种机制即是先由招标人预先编制出一个工程造价作为标底，然后根据这个标底决定谁入围和作为专家打分的主要依据，得分高者中标。这种招标投标机制可以有效控制投资，防止施工方漫天报价。但是其最大的缺点是不能排除人为因素。其一，在其准备、开标、评标、定标等各个阶段，以及标段划分与组织专家评标打分等环节，都容易出现各种人为因素的影响而产生腐败，最突出的表现就是泄漏标底和贿赂专家。其二，这样的招标投标办法，使权力往往集中在一小部分人手中， 也就是领导干部手中，从这些落马的领导干部犯罪过程来看，多数

16、都是在招标投标上出了问题。其三，标底是建设单位按照工程设计图纸，依据国家有关工程定额和取费标准及有关信息价格计算出的投资总额，带有浓厚的“政府定价”和计划经济色彩，不能准确反映市场价格。 目前，在实践中，许多项目都采取了“合理最低投标价法”。“合理最低价中标法”是指投标人的投标能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审后报价最低者中标的评定标方法，这种做法是标招人不编制标底，不设投标报价有效幅度，投标人根据招标文件规定自主报价的招标方式。这种方式的优点：一是可以最大限度地消除在工程招投标过程中的人为影响；二是“合理最低价中标法”简单易行，它节省了评标时间，提高招标工作效率；三是由于在招

17、标过程中，招标人始终不设标底或不公布标底，就不存在标底泄漏问题；四是在技术水平相当的企业之间，到底谁能中标，开标之后对标价的比较就完全可以确定中标与否，这样就能充分体现公开、透明原则，从而使人为干扰因素降至最低，可以最大限度减少招标过程中的腐败行为。同时这也是目前国际通行的评标方法，联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法规定，中选的投标应为：投标价格最低的投标。欧洲理事会第89/665/EEC号指令规定：合同的授予应采取报价对购买者“经济上最有利”的标准。第三，从实施程序上看，在开标程序中缺乏有效的监督制约机制。我国招标投标法虽然规定了公开招标的开标程序，但同样也是存在着立法缺陷。其

18、突出表现是缺乏有效监督。根据招标投标法规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。实践中，开标活动基本是由招标代理机构进行的。为了体现开标程序的公开透明，招标公司有邀请公证机关进行监标的，也有邀请检察、纪检、审计等部门的工作人员进行监标。我们认为，开标程序中的这些监标人并不能证明开标行为是否公正和透明。不论是什么样的监标人，都是受聘于招标公司，受托人的所有报酬，都是由招标公司支付的。获取巨额利润是招标公司生存和发展的

19、动力，一旦获利目标受到影响，必然会拒绝监标。这里的情况有点类似于独立董事之于我国公司，一旦监管人与被监管人产生了利益关系，监管就失去了其应有的意义。因此，现行法律缺乏对于开标程序缺乏有效的监督机制。我们需要的是一种外部监督机制，将监标人制度设置为强制性的规定，由实体部门从备选的人才库中随机抽选监标人，其参与开标监标的费用完全由选派机构负责，不与招标投标机构发生任何直接的联系。只有这样才能保持监标人的中立地位，也才能切实的实现监督目标。四、国外模式及其借鉴意义       从历史上看，招标投标的交易方式产生于19世纪上半叶自由资本主义的上升时期的，各国的招

20、标投标制度则往往都起始于政府采购，其原因主要有两点：第一，政府采购的规模比较大，并且政府也有能力将政府各部门分散的采购集中起来；第二，政府采购需要给供应商平等的竞争机会，政府的采购也需要监督，招标投标制度能够较好的实现这一目的。因此，法治国家一般都要求通过招标的方式进行政府采购，也往往是在政府采购制度中规定招标投标程序。1782年，英国政府首先设立了文具公用局，作为负责政府部门所需办公用品采购的机构。该局成立之初就规定了招标投标的程序，其后发展成了物资供应部。1861年，美国国会制定了一项法案要求一项采购至少有三名投标人。1868年，美国国会通过立法确立公开招标和公开授予合同的程序。二次大战以

21、后，招标投标制度的影响力不断扩大，先是西方发达国家，接着是世界银行在货物采购、工程承包中大量推行招标方式。近三十来，发展中国家也日益重视和采用设备采购，工程建设招标。招标作为一种成熟而高级的交易方式，其重要性和优越性在国内、国际经济活动中日益被各国和各国际经济组织所认可，并在很多的国家和国际组织中得到立法推行。    目前，世界各国比较成功的国内立法有美国的联邦政府采购法案及其相关法规、德国1998年通过的招标投标法修订法、瑞士的瑞士联邦国家购买法 、我国台湾地区的政府采购法及其实施条例。国际组织的世界贸易组织政府采购协议、国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采

22、购指南、国际咨询工程师联合会推荐的招标投标程序、英国土木工程师协会土木工程承包招标投标指南、联合国贸易法委员会“关于货物、工程和服务采购示范法”、欧盟采购指令（包括欧洲理事会第89/665/EEC号指令，即关于协调有关公共公约和公共工程合同给予执行复查程序的法律条例和行政条例等6部指令）。   纵观他国及各国际组织的相关法律法规，关于招标投标领域的立法模式有两种：一种是单独立法，即有着专门的招标投标法，另一种则是在其他法律中规定招标投标制度，如在反不正当竞争法中或政府采购法中。绝大多数国家都是采取后一种立法模式，因为在充分的市场经济体系中，私人采购者有权自由支配自有资金，在

23、合理的情况下他们会尽量合理的使用他们的资金。我们认为，从中国的实际情况来看，市场经济体系的建立本身就是一个自上而下的立法主导过程，在招标投标领域内采取单独立法模式有利于迅速普及招标投标交易方式，有利于引导政府和各大企业的效益观念。因此，目前我国采取了对招标投标法单独立法的模式是比较切合实际的。viii        我国招标投标法26条规定了“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”，但在实践中，由于其并没有规定具体的资格审查条程序，造成了在资

24、格审查这一环节的标准混乱，把关不严，最终导致建筑工程、物资、服务采购中问题颇多。而在大多数的国家和国际组织的法律法规中都设置了资格预审这一环节，因为“通常对于大型或复杂的工程，或在其它准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下，诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包合同等，对投标商进行资格预审是必要的。要确保招标通告只发给那些有足够能力和资源的厂商。”ix国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南关于投标人资格预审的主要规定有：1、  资格预审应该完全以投标商圆满履行具体合同的能力和资源为基础，应考虑他们的：(i)经历和过去执行

25、类似合同的情况；(ii)人员、设备、施工或者制造设施方面的能力；及(iii)财务状况；2、  具体合同或几组类似合同招标的资格预审通告应该按照相关规定刊登通知。合同的范围和资格的明确要求应发给那些对通告作出反应的厂商。3、  所有那些符合规定标准的申请者均应准许参加投标。借款人应将资格预审的结果通知所有申请者。资格预审一旦完成，就应向通过资审的投标商提供招标文件。4、  对于在一段时间内要授予几组合同的资格预审，可以根据投标商的资源对授予任何投标商的合同数或总金额确定一个限额。在这种情况下，应定期对通过资格预审的厂商名单进行更新。资格预审时提交的信息在授予合同时应

26、该加以确认和校正。5、  如果判定一个投标商没有能力或资源圆满完成合同义务时，可以拒绝授予合同。x国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南中的规定，最有特色的在于其要求“定期对通过资格预审的厂商名单进行更新。资格预审时提交的信息在授予合同时应该加以确认和校正”，这实际上是形成了对供应商信息持续的披露的要求，对于一项招标投标项目而言，供应商的资格直接关系到合同是否能够完全的适当的履行，也只有通过要求其不断给予其资质的最新信息，才能保证合同的顺利实现，即使在出现供应商不能履行合同的情况下，招标方也可以因及时了解到信息，而减少损失。这是我们在完善招标投标法的过程中应当注意到的。在救济

27、程序上，我国招标投标法过多的规定的是招标投标的各主体的行政责任，而对于受侵害方的救济规定并不充分，尽管可以根据合同法的相关法律规定请求损害赔偿、没收保证金之类的作法。但均不足以充分救济受侵害方。这方面，德国新招标投标法规定了全新的招标投标审查机制，以对公共采购的招标投标活动进行独立的、有效的审核。审核程序分为二级，即行政审查和司法审查。新法用很大的篇幅规定了这两级审查程序的具体问题。 行政审查机关是招标投标审核处，联邦和各州分别设立一定数量的招标投标审核处，对属于各自范围的公共采购的招标投标活动进行审核。审核处由一名主席和两名委员组成。两名委员中，一名是荣誉职位委员。主席和专职委员必须是终身任

28、期的、具有担任高级行政职务或相应专业职务的能力的公务员。招标投标审核处仅应当事人的申请进行审核程序。任何一个对公共采购具有利益的企业，只要提出招标人因不遵守招标投标规定而损害了或可能损害到自己的利益的主张，都可以向招标投标审核处提出审核要求    招标投标审核处受理当事人提出的合法申请后，依职权调查案情。在调查过程中，招标投标审核处应注意避免对招标投标的进展过程产生不适当的影响。同时，审核处应将当事人的申请书送达给采购人，并要求采购人提供说明招标投标程序的卷宗材料。所有当事人原则上都可以查阅这些卷宗材料。要求审核的申请书送达采购人后，采购人不得在招标投标审核处作出

29、决定之前，确定中标。但如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至审核完毕之时所产生的弊害超过了其优越性，则应采购人申请，招标投标审核处可以允许采购人在招标投标审核处的决定公布两周后确定中标。    司法审查机关是州高等法院。当事人不服招标投标审核处作出的决定的，可以在决定送达后两周内，向州高等法院提出立即抗告。州高等法院设立招标投标庭，负责审理此类立即抗告。立即抗告对招标投标审核处作出的决定具有暂时的延缓效力。应采购人申请，法院在虑及立即抗告取胜前景的情况下，可以允许继续进行招标投标程序并确定中标。如虑及一切可能遭受损害的

30、利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至对抗告作出判决之时所产生的弊害超过了其优越性，法院也可允许确定中标。这种申请应以书面形式提出，并且应同时陈述理由。申请人还应对陈述申请理由时提出的事实以及紧急处理的原因进行证明。法院认为抗告成立的，应撤销招标投标审核处的决定。在这种情况下，由抗告法院或者自行对案件作出判决，或者宣布招标投标审核处必须在考虑本法院的法律观点的情况下，对该案重新作出决定。xi德国新招标投标法所设计的由行政和司法两级审查机构所构成的救济体系，可以说是目前为止比较成功的例子，我们应当考虑将在招标投标法的修改中引入这样一种机制。五、结  &#

31、160;  论     招标投标法律制度作为市场经济体系中一项重要制度，如何使得其在经济运行中充分发挥其巨大的功效，是摆在我们面前的一道难题。对于实践中的种种不规范、不完善的状况，需要我们有极大的决心和勇气去破冰。特别是涉及到政府采购这领域的招标投标行为，更是需要我们对现实有着清醒的认识，这已不仅仅是一个法律问题，更涉及到了整个政治改革的价值取向和进程安排。因此，我们认为招标投标法的完善采取渐进式的改革，主要应当从以下几个方面入手：第一、   完善监督机制，加强制度制约的力度。建立统一的综合性招标投标监管实体机构；第二、   吸收国际先进经验，对现有的招标投标的具体的管理方法、程序设计等方面进行必要的改造，以期更加适应市场经济发展的需要；第三、   扩大招标投标法的适用范围，让更多的政府机构、事业单位、大型企业逐步形成招标投标机制；第四、   提高法律服务在整个