对国际商事争议可仲裁范围的探讨

1、对国际商事争议可仲裁范围的探讨 张 洁(中国政法大学国际法硕士研究生 100088内容提要 :近年来 , 国际商事仲裁发展迅猛 , 其重要原因之一即是国际商事争议可仲裁范围的不 断扩大 。 本文主要探讨国际商事争议可仲裁范围的含义 、 、发展趋势 , 并对中国有关规定与实践进行分析 ,关键词 :国际商事争议 可仲裁范围 一 、义国际商事争议的可仲裁范围是指 :一国立 法确定的具有可仲裁性的国际商事争议的范 围 。 它建立在争议事项可仲裁性的基础上 , 是 全部具有可仲裁性的国际商事争议的总和 。 探 讨国际商事争议的可仲裁范围 , 有必要先对争 议事项可仲裁性的含义予以阐释 。所谓争议事项的可

2、仲裁性是指 , “国家出 于公共政策之考虑 , 对所有可提交仲裁解决之 事项限定一个范围 , 从而排除那些国家认为因 公共政策之原因只可提交本国的法院解决而不 可提交仲裁解决的事项 。 ”换言之 , 国际商事 争议的可仲裁性即是 , 根据应适用的法律 , 探 讨某争议是否可以通过仲裁方式解决 。 如果可 以 , 该争议具有可仲裁性 , 否则不具有可仲裁 性 。 因此 , 即使当事人约定将某争议交付仲 裁 , 如果该争议属于有关国家法律规定的不可 仲裁事项 , 则仲裁协议无效 , 当事人的仲裁意 愿便无法实现 。国际商事争议的可仲裁范围 , 作为所有具 有可仲裁性的国际商事争议的总和 , 对仲裁

3、的 发展影响深远 。 它是国家鼓励或限制仲裁发展 的一个重要工具 , 反映着一国对仲裁的支持程 度 。 可仲裁范围宽则有利于国际商事仲裁的发 展 ; 可仲裁范围窄则会限制当事人的仲裁意 愿 , 迫使当事人将争议提交诉讼解决 , 从而制 约仲裁的发展 。二 、 可仲裁范围的成因及其表现国家确立可仲裁事项范围的原因在于 :仲 裁作为一种争议解决办法 , 虽然其产生的根据 是当事人的意思 , 但任何自然人 、 法人的意思 都无法逃出特定国家的司法体制之外 , 必然要 受国家法律的限制 。 即当事人只能将其有权自 行处理的争议交由第三人协助解决 , 而那些涉 及国家利益和社会公共利益 、 当事人无权自

4、行 了结的事项自然无法交付仲裁 。 所以 , 各国根 据自己的经济发展程度 、 法律传统 、 文化背景 以及对仲裁的支持程度 , 都对可仲裁事项的范 围予以限定 , 以维护其公共秩序 。笔者认为 , 国家限定可仲裁事项的范围是必然的 , 并且各 国界定的不可仲裁事项也自然有许多共同的地 方 。 鉴于各国情况的差异及其对仲裁支持程度 的不同 , 各国对可仲裁事项范围的规定也会有 一定的差异 。鉴于可仲裁范围对仲裁发展的重大意义 , 有关国际条约以及各国法律都对其做了规定 。 由于各国普遍认为可仲裁性与其社会公共利益 直接相关 , 因此有关国际公约采用了概括规定 的办法 , 把实质性的具体内容留待

5、各国自行处 理 。 例如 1923年日内瓦仲裁条款议定书 规定 , 仲裁协议仅限于“ 有关商事事项或者任 何其他可以通过仲裁解决的事项” , 并且 “任 何缔约国保留权利将上述义务限制在依其国内 法被认为是商事合同上” ; 1958年纽约公 约 (又称承认与执行外国仲裁裁决的公 约 规定了商事保留条款 , 其缔约国可以声 明“ 本国只对根据本国法属于商事法律关系的 争议 , 不论其是否为契约性质 , 适用本公约” 。 在国内法方面 , 规定方式各异且相对具体得 多 。 例如 , 瑞士联邦国际私法法规规定 , “ 一切具有财产性质的争议均可提交仲裁” ; 阿 根廷国家民商事诉讼法典规定 , 法律

6、不准 许和解与调解解决的争端 , 不能提交仲裁 , 否 25第 23卷 2002年第 2期 法学杂志(总第 131期 LAW SCIENCE MA G AZIN E 200213115则仲裁无效 ; 加拿大不列颠哥伦比亚省 1986年国际商事仲裁法案列举了 16种可仲裁 的商事争议 ; 印度尼西亚民事诉讼法典规 定 , “任何人都可以将关于他可以自由处分的 权利的争议提交仲裁” 。由上可见 , 尽管各国对可仲裁事项范围的 界定方式不同并且其限定范围也有区别 , 但各 国一般认为有关“ 商事”关系的争议是可仲裁 的 ; 在不使用“ 商事”概念时 , 则强调争议的 可和解性 , 即当事人有权自行和

7、解解决的争议 可交付仲裁 。 从否定的角度讲 , 两类事项无法 仲裁 ; 第一 , 有关民事身份 、系 、 离婚 、交仲裁 。 第二 , 涉及 到公共和社会利益 、 国家有强行性规定的事项 不得提交仲裁 。 这里主要包括竞争法与反托拉 斯问题 、 证券问题 、 知识产权问题 、 破产以及 惩罚性赔偿等涉及强制性规范的争议 。其中 , 第一类事项的不可仲裁性得到各国的普遍认 同 。 但对于第二类事项 , 是否完全不可仲裁以 及在何种程度上可以归入可仲裁的范围在国际 上正在逐步地发生变化 。 这也是近年来国际商 事争议可仲裁范围演变的主要内容 。三 、 国际商事争议可仲裁范围的发展趋势 近年来 ,

8、 国际商事争议的可仲裁范围呈现 了逐步扩大的趋势 。 许多传统的不可仲裁事项 已经可以通过仲裁方式解决或正在向可仲裁的 方向演变 。 这主要体现在上述第二类因涉及公 共和社会利益 、 国家有强行规定而不得提交仲 裁的事项上 。 应该说 , 这些事项在本质上是商 事的 , 但由于其具有的某些特殊性质 , 牵涉一 定的公共利益而在传统上被认定为不可仲裁 。 现在 , 这种情况正在发生变化 , 最典型的例子 发生在美国 。 下文将以美国为例详细分析可仲 裁范围逐步扩大的趋势 。首先 , 对于证券争议 , 由于其涉及广大中 小投资者利益的保护 , 美国法院曾在 1953年 “ 威尔科诉斯旺” (Wil

9、ko v. Swan 案中指出 , 券商与购买者谈判地位不平等 , 仲裁不足以给 投资者提供充足的保护 , 因此其是不可仲裁解 决的 。 1974年 , 美国最高法院在 “谢尔克诉 阿尔伯托 卡尔弗”案 (Scherk v. Alberto -Culver Co. 中 , 否定了自己在 “威尔科诉 斯旺”案中确立的 “基于 1933年证券法 所产生的争议是不可仲裁”的原则 。该案中 , 美国最高法院认为所涉合同为一项真正意义上 的国际合同 , 如果美国法院狭隘地以本国法需 要为由拒绝执行国际仲裁协议 , 则不利于美国 在世界市场享有的贸易和商业 。 因此 , 从优先 保障国际合同的效力从而保证

10、国际贸易正常进 行的政策考虑出发 , 认为国际仲裁协议不因某 一国内法的强行规定而无效 。对于知识产权争议 ,、:专利权人 , 是经过 特定的程序由国家行为确立起来的 , 如果当事 人对其有效性发生争执 , 则应由特定的国家机 关去裁决 ; 同时 , 专利和商标的有效性还涉及 第三人和公共利益 , 因此无法仲裁 。 1983年 4月生效的美国法典推翻了这一传统认识 , 规定 有关专利的有效性 、专利的实施争议可以仲 裁 。 同时 , 美国法院还在实践中将关于商标有 效性的争议纳入到可仲裁事项的范围内 。 关于破产案件 , 一般认为美国纽约东部地 区法院对“ 雷福托彻姆”案的判决确立了破产 案件

11、的可仲裁原则 。 但在“ 阿德拉保险公司诉 纽约州保险公司监理官”案中 , 纽约州法院又 以争议不可仲裁为由而拒绝执行 。 这两个案件 都是破产争议案 , 但前者涉及的是国际合同双 方当事人对合同发生的争议 , 而后者是国际合 同一方当事人和另一方的清算人关于清算事 项的争议 。 法院认为 , 纽约公约只适用于 “ 商务关系” , 而监理官代表了股东 、 股保人和 一般公众的利益 , 其职权的行使可能影响纽约 州保险管理清算体系 , 法院对此有管辖权 。 因 此 , 破产程序是否可以仲裁取决于争议的属 性 , 关系破产或清算程序的纠纷 , 因与裁决执 行地国的程序法相关而不能仲裁 ; 但牵涉破

12、产 财产和破产程序中债权人利益的国际商事争议 仍是可仲裁的 。在上述几个案件中 , 美国法院都表现了区 分国内仲裁与国际仲裁 , 对国际商事争议作特 殊考虑 , 国际考虑优先于国家公共政策的倾向 。 同时它也表明 , 传统的不可仲裁事项正在不断 地向可仲裁方向演变 , 国际商事争议的可仲裁 范围也随之扩大 。 形成这一趋势的原因是国际 商业交往的扩展以及世界经济一体化的加速 。 35 法学杂志 2002年第 2期 国际经济法研究各国为了促进本国经济 、 特别是国际商业交往的发展 , 在深入认识国际商事仲裁优越性的基 础上 , 开始放宽对仲裁的限制 , 更多地支持国际 商事仲裁 , 以服务于本国

13、商业和贸易的增长 。四 、 我国有关规定与评析 我国仲裁法第 2条就可仲裁事项作了 原则规定 :“平等主体的公民 、法人和其他经 济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠 纷 , 可以仲裁 。 ”第 3条规定 :“ 下列纠纷不能 仲 裁 :(一 婚姻 、收养 、监护 、扶养 、继承 纠 纷 ; (二 依法应当由行政机关处理的行政 争议 。 ”另外 , , 约 。 ”所谓的“契约性或非契约性商事法律关 系”具体是指 , 由于合同 、 侵权或者有关法律 规定而产生的经济上的权利义务关系 , 例如货 物买卖 、 财产租赁 、 工程承包 、 加工承揽 、 技 术转让 、合资经营 、勘探开发自然资源 、

14、保 险 、 信贷 、 劳务 、 代理 、 咨询服务和海上 、 民 用航空 、 铁路 、公路的客货运输以及产品责 任 、 环境污染 、 海上事故和所有权争议等 , 但 不包括外国投资者与东道国政府之间的争端 。另外 , 根据中国证监会“ 关于证券争议仲 裁协议问题的通知” , “ 证券经营机构之间以及 证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行 或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决” 。 这表明 , 在我国一部分证券争议是可以仲裁 的 。我国法律对可仲裁的规定在内容上相对原 则 , 在立法技巧上则采用概括说明与否定列举 的方式 , 这为可仲裁范围的逐步扩大留下了余 地 。 问题在于 , 我国一些

15、法官 (特别是有些地 方法院法官 的专业水准并不很高 , 对于上述 原则性规定以及立法者的立法意图往往无法完 全理解 。 因此 , 在实践中可能会出现将某些可 以仲裁的事项判定为不可仲裁的情况 。所以 , 笔者认为 , 在我国的现实国情下 , 法律还应进 一步明确 , 给法官明确的指引 , 避免出现不应 出现的错误 。 就不可仲裁的事项 , 应当向国际 靠拢 , 采用最高法院通知 、 解释 、 答复或判例 的方式 , 对具体事项的可仲裁性予以判定 , 以 促进我国国际商事仲裁的发展并有助于我国国 际商事交往的发展和经济实力的增强 。 附加刑变更之完善王飞跃(长沙市中级人民法院 410007 在

16、我国刑 , 如时候 , 应当把附加剥夺政治权利的期限改为 3年以上 10年以下 。 ” 刑法第 53条规定 :“ 罚金在判决指定的期限内 1次或者分期缴纳 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有 困难的 , 可以酌情减少或者免除 。 ”笔者认为 , 上述规定尚有一些缺陷 。 一是 刑事政策方面的失误 。 如被单处剥夺政治权利 的罪犯 , 法律未给减轻刑罚的机会 , 从刑事政 策角度来看 , 不利于被单处剥夺政治权利的罪 犯的改造 。 因为被单处剥夺政治权利的罪犯 , 在刑罚执行过程中 , 也有可能立功 , 如果其立 功后 , 其刑罚即剥夺政治权利不能因其立功而 得到适当减轻 , 其争取立功的动力就会削弱 , 那么即使其掌握他人重大犯罪的线索 , 也很有 可能不向司法机关举报 。 另外在剥夺政治权利 这一刑罚执行过程中 , 罪犯积极改造的动力也 会削弱 , 因为即使其悔罪表现非常突出 , 其刑 罚也不能得到相应减轻 。 再如罚金刑在执行过 程中的变更 , 按照刑法 、 刑事诉讼法及 最高人民法院司法解释的有关规定 , 只有在犯 罪分子遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难 的 , 才能向人民法院申请减少或免除 , 这也和 有利罪犯改造的刑事政策相背离 。笔者认为 , 刑罚在执行过程中的变更