关于_商标法_第三次修改草案的几点探析

1、 2010.06 25关于商标法第三次修改草案的几点探析文/毛禾枫摘 要：商标法从创设到现在，已经经历了两次修改，如今正在酝酿第三次修改。这次的修改是主动的修改，适应了社会发展的新需求，这主要体现在：商标概念的放宽为非传统商标的注册申请提供了渠道；大大简化了商标注册申请的程序，提高了行政效率；对相对模糊概念进行了明确化和具体化的定义；对备受争议的现行商标法第41条进行了修改；扩大了商标侵权行为的范围。本次修改无疑将推动我国的商标法制建设，将成为我国知识产权史上重要的里程碑。关键词：商标法，修改，非传统商标，商标撤销事由，商标侵权行为中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1006

2、-4117（2010）06-0025-02回顾我国的商标法立法进程，其经历了从1982年的创立，到1993年的第一次修改，再到2001年的第二次修改，近年来，在全国人大会议期间，一些人大代表在议案中提出，现行商标法在缩短商标注册周期、规制商标确权过程中的不正当竞争行为、规范驰名商标认定等方面存在问题，影响到对权利人的保护，亟须进行修改完善。早在2003年，国家工商总局就启动了商标法修改的相关工作。目前已形成修订草案，该草案考虑了目前商标注册保护方面存在的问题，对商标审查制度、驰名商标保护等方面进行了补充完善。如果说我国商标法的前两次修改特别是履行我国为了加入世界贸易组织所做的承诺而进行的第二次

3、修改，均带有因为国际形势变化而为之的原因，那么，第三次修改应当说是为了变“中国制造”为“中国创造”，为了巩固我国经济环境的改善和保障我国综合国力的进一步提高而从事的积极主动的修改。1笔者发现，在1993年第一次修改商标法时，仅仅作了九处改动，所涉及条文的修改也大多是修正之前版本中由于立法技术的不足而产生的漏洞，对于法律实体条文的修改并不多。2然而在2001年的修改中，立法者们作出了多达47处修改，并且涉及了相当多的实体性及程序性规定。3如果说历时七年的乌拉圭回合谈判对于我国的商标法立法进程的影响还没有那么大的话，那么加入WTO的机遇则对我国的商标法制建设产生了巨大推动作用。相比于前两次修改，这

4、次的修改草案作出了40余项左右的改动。以下笔者将从五处重要的修改入手，探析本次商标法的修改。一、商标概念的扩大为非传统商标的注册申请打开大门商标法的第8条对商标的概念作出了定义：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从条文中可以判断得出在我国，商标的概念范围中排除了以下两类要素：一是非可视性的要素，如声音、气味等要素，这在条文中得到了明确的体现；二是非静态的要素，即动态要素，商标法第8条通过罗列商标各要素的方式，排除了其在商标中的地位。事实上，并没有任何法律规定商标

5、必须静止不动。4在很多情况下，一个形象生动的动态商标要比单一的文字、图形的组合商标更能起到鉴别商品或服务来源地作用。声音和气味商标也是如此，因为对于人的生理来说，视觉刺激固然很大，听觉和嗅觉的感知能力也同样不可小视，在国外的一些案件中，法院也早已核准或认可了某些听觉和嗅觉元素可作为商标注册。5本次商标法的修改也迎合了这种趋势，在第8条中加入了以下一款：“商标局可以根据实际情况，适时受理声音、气味、动态等非传统商标的注册申请。具体注册办法由国务院工商行政管理部门另行制定。”非传统商标的注册申请得以首次在我国的商标法中体现。笔者认为，一方面，这一做法符合了国际上流行的趋势，适应了社会新环境的需要；

6、另一方面也要求我们的司法者和执法者在法律适用上需要格外的小心，不能对于一切的非传统商标的注册申请都给予核准，因为商标授权后的异议、无效、复审等程序的频发度直接取决于注册商标的稳定性。动态商标具备较强的稳定性和可记录性；大部分的声音商标也可以通过乐谱方式记录；气味商标以及条文中没有明确列举的触觉、味觉商标的稳定性较差，需在注册阶段严格对其进行审查。正因为如此，在修正案中才出现了“实际情况”、“适时受理”等字眼以避免商标范围的绝对扩大化。只有这样，我国被核准注册的商标在授权之后的法律状态才能更加稳定。二、简化了商标注册申请的程序，提高了行政效率自1979年我国恢复商标全国统一注册以来，商标注册年申

7、请量由1980年的2.6万件增加到2006年的76.6万件。自2002年至2008年，我国商标注册申请量已连续7年居世界第一。6从注册申请的数量来说，我国已经成为世界上的商标第一大国。然而另一方面，我国的商标注册申请程序复杂，效率拖沓，往往一个商标的确权需要数年时间，远远大于国际条约12个月期限的规定，这对于权利人和市场流通都造成了很大的负面影响。本次修改草案对于商标注册申请的条文作了多处修改，如，首次允许“一标多类”的申请，在第20条中规定：“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，可以在一份申请中提出”；在原有书面申请的基础上，增加了电子申请的方式；赋予了申请人撤回申请的权利；

8、允许申请人可以对其商标申请按照类别进行分割申请；并且在多处条款中将原先商标法实施条例以及相关司法解释的内容上升成为商标法条文。这些规定的修改都大大简化了商标注册申请的程序，提高了行政效率。三、相对模糊概念的具体化和明确定义法律判决的权威性来源于法律条文的明确性。模糊不清的概念不仅会导致社会公众对于法律的理解偏差，更会在审判中不适度地扩大司法者的自由裁量权。在现行商标法的条文中，存在着一些相对模糊的概念。如在第31条第1款中规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；以及在全文多处提到了“商标使用”这一词语，却没有赋予“使用”确切的

9、定义，仅仅是在商标法实施条例第3条中规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装 26 2010.062010年 第6期法学之窗或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”怎样的权利才是“他人现有的在先权利”？有学者提出，对于在实践中需要保护的合法权益，只要没有另外的特别法律规定，又确有按照在先权利保护的需要，或者不给予保护会导致不公平的结果，就完全可以纳入商标法第31条规定的在先权利的范围内予以保护，而不应为在先权利的保护预设框框。7笔者认为，这种做法大大限制了商标申请人的权利，而扩大了在先权利人的权利，法律条文应以列举方式表明那些需要

10、重点保护的在先权利类型，再作出兜底性的规定以避免挂一漏万。修改草案正是作出了这样的规定：“申请商标损害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的，不予注册。”其将人身权和其他种类的知识产权作为重点保护的在先权利，缩小了在先权利的范围，合理地保护了申请人的权益。“商标使用”也是一个模糊的概念，如在商标法第44条第4项的规定中，注册商标“连续三年不使用的”，商标局可撤销该注册商标。在这里，对于“使用”的理解就是一个重要的法律解释问题，这也导致了在很多相似案件的审判中出现了不同的结果。本次草案在新修改的条文中对“使用”一词进行了具体性的规定，并且删除了有关“连续三年不使用”的

11、规定。这样的修改确保了法律的明确性，为司法者的案件审判提供了良好的参考。四、备受争议的第41条之修改现行商标法的第41条规定了商标撤销的事由，一直以来是商标法中备受争议的条款。该条文的第1款规定了商标撤销的绝对事由，并可以通过两种方式撤销，一是商标局依职权撤销，二是其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销。第2款规定了商标撤销的相对事由，只能通过商标所有人或者利害关系人请求撤销的方式撤销，并规定了五年的期限限制（驰名商标除外）。第三款则作出了兜底性的规定，同时也规定了五年的期限。该条文所存在的问题主要有以下两方面：一、前两款条文逻辑关系较为混乱，存在着撤销或请求撤销的主体不一致、期限不同

12、等差异，导致难以确定一些事由应位于哪一条款之中；二是作为兜底条款的第3款，是否必要存在着争议。在本次修改草案中，立法者运用了良好的立法技术，基本解决了上述两个问题。其将原先第41条第1款关于依职权撤销的规定单独剥离，创设了第54条：“注册商标违反本法第十条（禁用条款）、第十一条（显著特征）、第十二条（立体商标）规定的，或者是以欺骗手段取得注册的，商标局可以依职权宣告该注册商标无效。注册商标以不正当手段取得注册的，商标局可以依职权宣告该注册商标无效。注册商标被宣告无效的，该商标专用权自注册之日起无效”；将原先第2款关于五年期限的规定单独作为一款附于撤销事由之后，使得原先的第41条前两款关系更为清

13、晰；删去了原先第3款的兜底性规定，将撤销事由的种类限定于原先的绝对和相对两类事由之中；并将违反原商标法第三十二条（同日申请）、第三十四条（其他在先权利）、第三十五条（违背诚信的注册）规定的事由列入商标撤销的相对事由，加大了对恶意注册申请人的打击力度。五、商标侵权行为范围的扩大化现行商标法第52条规定了商标侵权行为的范围，列举了五种方式，其中，第52条第5项明显是一条兜底性的条款。商标法实施条例第50条对其作出了两项具体性的规定；最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条也对其作出了三种方式的列举。从字面上来看，实施条例和司法解释的规定似乎是“穷举”性的，实则不然。因为第5

14、2条第5项的规定本身就是一个概括性的规定，这一条款必须将法律实施过程中出现的种种新的商标侵权行为收入到条文的范围，所以那些在其后细化的规定也应该是一种非穷尽的列举。但正如前文所述，司法实践的权威性来源于法律条文的确定性，法律修改的本质也正是通过法律条文的增删来适应社会的新需求，以保持法律条文的确定性。本次的修改草案正是将近年来司法审判中出现较多的新的侵权行为采取上升或直接增加的方法，使其在商标法条文中得以规定，如将原先实施条例中规定的两种行为采用上升的方式，作为新条文的第5、6项；将原先司法解释所规定的三种行为采用上升的方式，作为新条文的第7、8、10项；并直接在新条文的第9项中规定了关于侵犯

15、葡萄酒、烈性酒地理标志标示的商标侵权行为。这些上升或直接增加的新规定通过商标法的修改得到了法律地位的提升，使得商标法加大了对侵权人的打击力度，保护了商标权人的应有权益。结束语：以上是笔者所认为的在本次修改草案中最具意义的五处修改，通过本次的研究，笔者发现即使是对法律条文一点微小的变动，其中都蕴涵着丰富的背景知识，也认识到了立法学和法律解释学的博大精深。一方面，笔者欣喜地发现，经历了近三十年的发展，我国的商标法制建设取得了瞩目的进步，立法技术更趋成熟，法律条文更加完善，商标法及其配套的一系列法律法规必将更好地以保障消费者和生产、经营者的利益，促进市场的良好流通。另一方面，就像本文开头所说，商标法

16、的第三次修改，相比于前两次修改，主旋律已经由“被动”变为“主动”，既然是“主动”的立法和法律修改，那么我们也应该进行“主动”的法律适用，进行符合我国社会发展需要的法律适用。这就需要我们在今后的法律适用过程中，持更加谨慎的态度，以实现商标法的初衷价值。作者单位：上海交通大学凯原法学院作者简介：毛禾枫（1987 ），江苏南京人，上海交通大学凯原法学院09级法律硕士生，研究方向：知识产权法。参考文献：1孙国瑞:对我国商标法第三次修改的三点建议,原载于人民网,原文地址:2见关于修改<中华人民共和国商标法>的决定(1993年.3见关于修改<中华人民共和国商标法>的决定(2001年.4黄晖:驰名商标和著名商标