法与金融理论(2)

1、 法与金融理论law and finance (2) n一、为什么英美法系比大陆法系更有利于金融市场的发展一些理论上的解释 n从理论的角度看，到底是什么样的机制在引导着法律和金融体系、法律和经济增长之间的相关性？为什么一种法律制度比另一种法律制度更有好处？目前，经济学界和法学界对上述问题几乎没有理论上的解释。 n已有的经验研究表明，成文法与不成文法之间的不同导致了对金融市场作用的不同。然而，这两个法系到底有多大的不同，如果真的有差异，那么是否有可能让大陆法系国家逐渐将其法律体系转变成更接近于不成文法系的法律体系？从整个历史发展看，欧洲大陆法系和英美法系在发达的市场经济中有着趋同发展的趋势。 n

2、英美法系从总体上说是不成文法，但是如果观察金融法和金融体系监管等一系列问题，就可以发现，在英美尤其是美国，尽管总的法律体系是不成文法，但是在金融体系方面有大量的成文法，远比欧洲大陆详细，而且美国的这部分成文法发展在先，欧洲大陆发展在后。另外，欧洲大陆国家虽然是成文法的司法体系，但实际上它们也使用大量的判例，只不过其判例所起的作用与英美有所不同。在英美，判例本身就是法，然而在欧洲大陆，判例是司法解释，因此其法律效力从表面上看不如英美的判例大，但是法庭在判案的时候，仍然非常依赖判例。其次，法官在学习的过程中使用的也是判例。因此，可以说这两类法系在实际发展中呈现出殊途同归的趋势-由此，执法可能是解释

3、这一问题的关键。执法可能是解释这一问题的关键。 n关于执法的问题在理论文献中一直有很大的争论，但有几个理论解释较有影响： n1 1、芝加哥学派的贝克、芝加哥学派的贝克斯蒂格勒模型斯蒂格勒模型 n1968年贝克发表于美国政治经济学评论的论文推导了最优法律和最优阻吓作用的条件。贝克得出了一个基本推论是：当法律设计到最优，由法庭来执法是最优的制度。即，执法只需要法庭，而不需要任何其他的机构，如监管机构。在贝克的论文发表之后几年，另一个诺贝尔奖得主斯蒂格勒再发表了一篇论文，改进了贝克的理论如今在这个领域里都叫贝克斯蒂格勒模型（BackerStigler）。他们的工作为后来称为法经济学的新兴的领域奠定了

4、基础。奠定这个领域的主要是三个人，其中贝克和斯提格勒两人是经济学家，另一个重要的奠基人是芝加哥大学法学院的理查德波斯奈，他同时又是美国地区法院的法官。他们均认为，执法只需要法庭，不需要“监管者”。n之所以在现实中会有监管者，这实际上是利益集团造成的。因为利益集团要到立法者那里去游说，从而建立起了“监管”，名义上在执法，实际上是为利益集团做事。有监管者对整个社会比没有监管者效益更差。当“最优的法律”有最优的阻吓作用时，监管有害无益。n2 2、芝加哥学派的科斯定理、芝加哥学派的科斯定理n另一重要理论上的贡献是科斯做出的。在国内，人们都很熟悉科斯定理，只是国内基本上把科斯定理只解释为产权问题。实际上

5、，科斯定理本身对法律和执法有非常重要的含义，只不过经济学家往往不从法律方面延伸。其实科斯本人也是一个法学家，他长期是在芝加哥大学法学院任教的。科斯定理法律上的含义是说，如果没有交易成本，只要有法庭来帮助执行合同，根本不需要另外的机构政府、监管者等等插手干预。所以原则上他与上所说的贝克斯蒂格勒的结论是一致的。 n科斯定理甚至有更深的含义：如果交易成本等于零，人与人之间有合同，连法律都不需要，让法庭帮助执行合同就可以了。其实法律是一个大合同，通常我们说的合同是个人与个人之间的，或法人与法人之间的。法律是社会契约，不是几个人，而是全体国民的社会契约，还不是一代之间，而是很多代、无穷代人之间的契约，这

6、需要稳定。按科斯定理，如果交易成本为零，就不需要社会契约了。因为社会契约并没有特别的好处。但是，如果交易成本不是零，科斯定理就有问题了。这时就可以找到好的理由，需要一个社会契约来降低交易成本，这时法律就进来了。n关键之处：关键之处：芝加哥学派的一个核心的条件是法庭必须是中立的，如果法庭不是中立的，他们所说的一切都不成立。“法庭是中立的”是他们依赖的一个公理，是不需要讨论的。“法庭是中立的”意味着与政府是没有关系的，与任何案例双方都没有关系。 n3、监管的必要性监管的必要性反芝加哥学派的两大论点反芝加哥学派的两大论点 n什么是监管 ？对于什么是监管在经济学家中看法不尽相同，对此，部分法金融学家从

7、对比监管者与法庭的差别来定义监管的。从功能上来说，法庭与监管者的不同在于，法庭的执法方式是被动式的，执法只有在上诉后才进行，监管是一种主动的执法方式，意味着在有害的行为还没有发生的时候，就可以采取行动，去阻挡你采取有害行动。 n监管是政府行为，与法庭是不同的。但为什么要引入监管呢？ n第一个论据是“市场本身并非总是完善的”，在市场失灵时，需要政府干预，监管就这样进入了。这是非常流行的解释。第二个论据是“引入监管和监管者可以解决上诉的成本和信息”等问题。第一类论点的代表人物是斯蒂格利茨，他的主要贡献之一就是关于“市场失灵”。n n第二个论点认为在没有监管和监管者的情况下，法庭执法实际上只能依赖私

8、人上诉，而私人上告会有成本问题，比如案子涉及的人很多，对于每一个上告人来说会有很大的成本，而得益人可能是成百上千，那么谁来上告？再一个是信息问题，由于每一个人之间的信息不一样，得益又是分散的，兴趣也不一样，其间有某种利益上的不一致，使得他们之间更难协调，一起来上诉。总之，仅依赖私人上诉可能使得上诉很困难，于是就有许多案子没有上诉，从而就没有办法解决问题，因此，引入监管者可以帮助解决问题。n此外，施莱弗等人提出一个“为什么需要监管者？”的新理论解释：由于在执法的时候要搜寻证据，而搜寻证据本身可能是费时耗力的，当需要执法者付出相当代价的时候，就要为之提供激励。怎么激励执法者？这里马上碰到的问题的是

9、“法庭是中立的”，为了要保持法庭中立，就不能激励法庭，当搜寻证据特别耗时费力时，由于无法激励法庭的执法，因此单纯靠法庭执法不能达到最优。由此，施莱弗就说明引入监管者的理由，监管者是不需要中立的，可以犯错误，可以给他激励机制。比如抓一个贼，奖励1000元，但抓了贼，警察说了不算，法庭说了算，偏了以后，法庭可以纠正，这样就保证了一方面有人有很强的动力去抓贼，另一方面有另一个机构保证公正性，所以在这样的情况下，需要一个监管者。 n4 4、法律的不完备性、法律的不完备性n以上所说的文献都有一个非常重要的隐含的基本假设，即法律是完备的。贝克! 斯蒂格勒模型法律有最优的阻吓作用。隐含的假设是，法律要制定得

10、足够清楚，不含糊，使得每一个个人、每一个法官对法律有相同的认识。这个认识不仅仅知道什么是犯法，而且知道犯法后怎么惩罚，在这种情况下，所有聪明的个人都知道犯法以后的后果是什么，从而可以制定出最优阻吓作用的法律，也就可以使得法庭的执法是最优的，那么，就不需要监管者。科斯定理实际上是一个更强的基本假设，所谓的交易成本等于零，意味着合同都是完备的（至少可以按需要设计成完备的），法律作为一个大合同，当然也是完备的。施莱弗等人的管理同样也隐含着这个假设，但他们的意思是，即便法律是完备的，仍然可能需要监管者，因为证据需要费力搜寻。 n现实之中任何的法律都是不完备的。为什么任何的法律都是不完备的呢？道理其实相

11、当简单。因为法律是面对全体国民的，是面对无穷代的国民，社会是变化的，而法律具有稳定性，所以立法人怎么可能预料所有将来会发生的事件呢？怎么能把法律定义得无限清楚，用语言准确地、无差异地写出来呢？因此，现实中法律都是不完备的。n由于法律是不完备的，因此根据贝克! 斯蒂格勒方法制定最优法律，其结果并不是最优的。原因是在当初制定法律时，有许多事件是无法完全清楚地预见到的，因此只能用近似的描述来替代，这样，当初制定的法律并不能完全反映后来发生的事件。而如果人们知道法律的局限，他们就会钻法律的空子，法律也就丧失了其最优的阻吓作用。 贝克斯蒂格勒模型推理的关键是法律有最优的阻吓作用，而这一作用取决于法律对违

12、法行为的描述，且这一描述要足够精确，覆盖范围要足够宽，没有空子可钻。 只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确地对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的阻吓作用。而且，如果只有法庭来执法的话，一方面很可能出现阻吓不足的结果；另一个可能的结果是阻吓过度。因为在立法时，立法者由于知道无法对违法行为进行准确的描述，从而给人们的违法行为留下借口，就会采取“一刀切”的方法，把某一大类的活动统统列为被禁止的行为。而实际上，在这些活动中，有些活动是有利于社会发展的。因此在法律不完备的情况下，只依赖法庭执法，其结果或者是阻吓不足或者是阻吓过度。 n既然法律的本性是不完备的，那么有什么

13、方法、什么制度可以改善法律的效果呢？n5 5、主动式执法和被动式执法、主动式执法和被动式执法n当法律不完备时，引入监管机构以主动式执法可以改进法律效果。n法律不完备是因为人们的知识不完备。但人们尽管事先并不知道未来可能发生什么事件，他们可以不断地学习，不断地了解。在这种情况下，如果引入主动式执法，执法者就可以在执法过程中不断学习，不断地了解立法者当初制定法律时并不完全知道的情况。学习过程是主动执法与被动执法的关键之所在。n（1）谁应该是主动执法者？ 法庭可以成为主动执法者吗？答案是法庭不能成为主动执法者，因为法庭必须是中立的、不偏不倚的，而主动执法意味着执法者必须介入案件，要有自己的立场。因此

14、需要有一个与法庭相分离的机构，这个机构命名为“监管者”。谁是“监管者”？是政府！n监管者主要能做些什么呢？ 其关键之处是执法的时间是在违法的后果（或有害后果）产生之前还是之后。在有害后果或事件发生之前，法庭几乎无所作为，它的唯一作用是，可能的受害者可以向法庭提起诉讼要求停止该行为。法庭可以作出一个中间判决，而中间判决不是最终审判，也无法判定谁有罪，谁无罪，它只能要求停止可能有害的行为。n主动式执法可以在有害行为或结果发生之前监督、调查、甚至要求停止某一行为。在有害结果发生后，主动式执法可以惩罚行为者，但是主动式执法的惩罚力度是有限的，如果主动式执法想加大惩罚力度，它就需要诉诸法庭，而一旦向法庭

15、起诉后，主动执法者与被告也就处于平等的地位。法庭可以接受任何起诉，可以是私人的，也可以是主动执法者（监管者）的，法庭的惩罚包括刑法惩罚和民法惩罚两种主要方式。这两种惩罚仅属于法庭，而不属于监管者。 n6、金融市场的监管与主动执法n关于主动式执法，怎样主动执法，基本上包括两大类方式，一大类方式是注册制，监管集中在执行披露法上；另一大类是核准制，监管者审查监管对象的本质，例如看一家企业是否有价值、有优点、会否盈利等。中国的证监会两种方法都用。而美国的证监会是只管披露不管企业素质的，即他们监管的是公司把真相说出来，不得欺骗，是好是坏则让投资者选择。伦敦证券交易所是披露法和核准制都用，因为其合作社性质

16、要保证自己的合作社运行得好。这并不是企业自己管自己，而是接受证券交易所管自己。注册制的好处是可以避免监管者做错事，一般新上市的小企业通常都是不赚钱的，如果用核准制，因为它不赚钱，你就不让它上市，其结果是扼杀了这些企业。第二个好处是注册制容易避免腐败。因为不需要企业来证明自己如何好才能得到批准， 企业只要披露自己的真实情况就能得到批准，总的来说，得到批准的机会较大，从而限制了监管者手中的权力，由此减少了腐败的机会。所以强调注册制有这个好处。但是核准制也有其好处。如果投资者不太成熟，核准制有可能帮助避免金融市场的问题。假定市场上大量的都是小投资者，信息知道的很少，判断能力很差，使用核准制可以将不好的企业筛选掉一些（代价是许多好企业也会被筛掉），上市的较多是比较有把握的公司，可以减少金融市场的波动。 n伦敦交易所却使用核准制，但很少听说伦敦交易所有多少腐败发生？这里面的道理在于美国的SEC是政府部门，政府部门由于自身没有利润上的考虑，所以容易腐败。而伦敦交易所是一个追求利润的机构，腐败和自身追求利润是冲突的。只有使市场透明才能使交易所赚到钱。所以它在意自己的声誉，在意投资者是否信赖其市场。作为一个自律机构，为其自身利益